Volume 16, Issue 3

 I. Ausgangslage Die Entscheidungen des 8. Senats des BAG zum rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang in der Insolvenz und am Rande auch eine Entscheidung des LAG Köln haben einmal mehr die Debatte zu § 613 a BGB bei sog. übertragenden Sanierungen entfacht. Hinzu kommen zwei Entscheidungen des BAG, die bislang nur als Pressemeldungen vorliegen. Als sanierende Übertragung wird in Fachkreisen die Übertragung des Geschäftsbetriebs des insolventen schuldnerischen Unternehmens durch den Insolvenzverwalter auf einen Erwerber/Investor verstanden. Ob dabei das Unternehmen vom Insolvenzverwalter im Vorfeld, z.B. während einer Fortführungsphase, tatsächlich saniert wurde, spielt hierbei keine Rolle. Der Interessent, d. h. der gegebenenfalls spätere Erwerber bzw. Investor, versucht, den Betrieb so günstig wie möglich zu erhalten; beim Übernahmepoker von Bedeutung sind neben dem Preis die Arbeitsbedingungen der zu übernehmenden Arbeitnehmer, d. h. die Lohnhöhe, die Arbeitszeit, Zusatzvergünstigungen etc. In mitunter burschikoser Weise und ohne Gefühl für soziale Problemstellungen werden den Verwaltern Übernahmebedingungen diktiert, die von diesen an die Belegschaften und ihre Vertreter weitergereicht werden. Dass über diese Vorgehensweise ein über lange Zeit funktionierendes Sozialsystem gefährdet wird und über die beim geretteten Unternehmen neu eingerichteten Kostenstrukturen – insbesondere bei den Löhnen und der Arbeitszeit – Konkurrenten, die bis dahin keine Probleme hatten, mit in den Abgrund gerissen werden, scheint nicht zu interessieren. Eine Fortführung plus sanierende Übertragung um jeden Preis ist aus einer Position gesellschaftlicher Gesamtverantwortung, aber auch aus einer auf die Interessen von Arbeitnehmern abstellenden Position nicht erstrebenswert. Außerdem bietet die Insolvenzordnung für »echte« Sanierungen, also Sanierungen in und mittels Insolvenzverfahren, einen Weg, der geordnet die Belange aller Gläubigergruppen berücksichtigen lässt: das Insolvenzplanverfahren – wenig praktiziert und anscheinend bei den Verfahrensbeteiligten nicht sehr beliebt und zu wenig bekannt(?).

 I. Einleitung Die Rechtsprechung des EuGH, zuletzt mit der »Inspire Art«- Entscheidung, hat den Wettbewerb der Gesellschaftsformen eröffnet. Im Mittelpunkt der Entscheidung stand die Wende von der Sitztheorie zur Gründungstheorie. Nach der Gründungstheorie kommt das Recht zur Anwendung, in dem die Gesellschaft gegründet wurde. Bei der Sitztheorie wird an das Recht des Landes geknüpft, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat. Eine in England gegründete Private Limited Company unterlag bis zu dieser Entscheidung im Falle ihrer Sitzverlegung nach Deutschland dem deutschen Recht und war aufgrund des numerus clausus der Gesellschaftsformen nicht mehr in der gegründeten Rechtsform existent. Sie verlor somit ihren haftungsbeschränkenden Charakter. Dieser Nachteil entfällt aufgrund der Rechtsprechung des EuGH in der »Inspire Art«-Entscheidung in konsequenter Fortführung der vorangegangenen Rechtsprechung in Sachen »Centros Ltd.« und »Überseering«. Nunmehr müssen Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland uneingeschränkt durch den Mitgliedstaat anerkannt werden, selbst wenn die Gesellschaft im Gründungsstaat keinerlei geschäftliche Tätigkeiten entfaltet. Diese Öffnung führte ab 2004 zu einem Boom der sog. britischen Billig-GmbHs. Fast jede vierte neu gegründete Gesellschaft soll mittlerweile in der Rechtsform der britischen Limited gegründet sein. Seriöse und auch unseriöse Anbieter bieten den notwendigen Komplettservice einer zügigen Limited-Gründung teilweise marktschreierisch an. Dies wird jedoch erst den Anfang und damit die Spitze des Eisbergs darstellen, da vergleichbare, ebenfalls mit keinem oder geringem Mindestkapital ausgestattete Gesellschaftsformen aus anderen europäischen Nachbarstaaten folgen werden. Zu nennen wären die spanische Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE), deren Mindestkapital 3.012 € beträgt oder auch die französische Société par Action Simplifée (SAS), die kein Mindestkapital benötigt. Ausdrücklich sind beide Rechtsformen speziell für kleinere Unternehmen eingeführt worden. Da das wirtschaftliche Scheitern einer Gesellschaft fester Bestandteil des Wirtschaftslebens ist, wird auch eine Gesellschaft wie die Limited in Vermögensverfall geraten können. Dies wird zur täglichen Insolvenzpraxis gehören. Der vorliegende Beitrag soll neben den gesellschaftsrechtlichen Grundzügen der Private Limited Company den Blickwinkel für die insolvenzrechtliche Haftungsdurchsetzung aus inländischer Sicht öffnen. Insbesondere ist auf die Gefahr hinzuweisen, das englische Gesellschaftsrecht in deutsche Denkschemata oder Begriffskategorien zu stecken, die im Ergebnis dem englischen Company Law nicht gerecht werden.

Während grenzüberschreitende Warenbewegungen aller Art im europäischen Binnenmarkt längst zur Selbstverständlichkeit geworden sind, werden Dienstleistungen überwiegend noch immer auf den jeweiligen nationalen Heimatmärkten erbracht. Einer der Gründe hierfür liegt in der Tatsache, dass hier die rechtlich-normative Integration allmählicher vorangeschritten ist. Mit der Richtlinie 2005/36/EG vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, die am 20.10.2005 in Kraft getreten ist, ist nun ein wesentlicher Meilenstein auf dem Weg zum Binnenmarkt für Dienstleistungen erreicht.

Beim Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 GWB ist unter dem Aspekt der Drittmarktbehinderung bisher der Fall anerkannt, dass der Marktbeherrscher seine Macht auf einen nicht beherrschten Markt ausdehnt. Nach h. M. muss er auf diesem Markt selbst tätig sein, damit die Interessen der dort agierenden Unternehmen in der kartellrechtlichen Beurteilung berücksichtigt werden können. Ziel dieses Beitrages ist es zu zeigen, dass es auch Fälle der Drittmarktbehinderung gibt, bei denen der Marktbeherrscher auf dem Drittmarkt selber nicht tätig ist. Das ist insbesondere der Fall, wenn Gewinne aus dem Marktmachttransfer auf »abbildenden Märkten« erzielt werden. Dargestellt wird das am Beispiel der Schließung des Berliner Fernbahnhofes Zoologischer Garten.

 BAG, Wiedereinstellung nach Betriebsübergang in der Insolvenz BGB § 613 a Urteil vom 28.10.2004 – 8 AZR 199/04 1. Im Insolvenzverfahren besteht kein Anspruch auf Wiedereinstellung, wenn ein Betriebsübergang nach der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses stattfindet. Auch unter Geltung der Insolvenzordnung ist aus europarechtlichen Gründen für diesen Fall kein Wiedereinstellungsanspruch geboten, selbst dann nicht, wenn das Insolvenzverfahren auf die Sanierung des Unternehmens abzielt. 2. Auch wenn eine Sanierung beschlossen wird, zwingt die Richtlinie 2001/23/EG nicht zur Annahme eines Wiedereinstellungsanspruchs bei Vollzug des Betriebsübergangs nach Ablauf der Kündigungsfrist. Für den Fall der Sanierung gelten zwar die Art. 3 und 4 der Richtlinie. Entgegen der früheren Auffassung des 8. Senats lässt sich aus Art. 3 und 4 der Richtlinie kein über die Kündigungsfrist hinausgehender Wiedereinstellungsanspruch ableiten. (Leitsätze des Besprechungsautors)

BAG, Aufhebungsvertrag bei geplantem Betriebsübergang BGB § 613 a Urteil vom 18.8.2005 – 8 AZR 523/04 1. Die Arbeitsvertragsparteien können das Arbeitsverhältnis im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang wirksam durch Aufhebungsvertrag auflösen, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus demBetrieb gerichtet ist. Dies gilt auch dann,wenn eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft zwischengeschaltet ist. 2. Ein Aufhebungsvertrag ist jedoch wegen gesetzwidriger Umgehung der Rechtsfolgen des § 613 a BGB unwirksam, wenn zugleich ein neues Arbeitsverhältnis zum Betriebsübernehmer vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wird. 3. Wird ein Arbeitnehmer von einer Auffanggesellschaft nach Abschluss eines Aufhebungsvertrags zu verschlechterten Arbeitsbedingungen eingestellt, liegt hierin noch keine Umgehung des § 613 a BGB, wenn die Änderung der Arbeitsbedingungen sachlich gerechtfertigt ist.

BGH, Stundung von Steuerforderungen gegen Abtretung eines Anspruchs gegen anderen Hoheitsträger AO § 222; InsO § 131 Urteil vom 29.9.2005 – IX ZR 184/04 1. Eine in der kritischen Zeit mit dem Schuldner getroffene Vereinbarung, nach der dieser berechtigt ist, sich durch eine andere als die eigentlich geschuldete Leistung von seiner Schuld zu befreien, ist inkongruent. 2. Eine Stundungsvereinbarung der Finanzbehörde mit einem zahlungsunfähigen Schuldner, nach der Stundung gegen Abtretung einer Kundenforderung gewährt wird, ist auch dann inkongruent, wenn sich die Forderung des Schuldners ebenfalls gegen einen Träger hoheitlicher Gewalt richtet.

 BGH, Unterbilanzhaftung als reine Innenhaftung GmbHG §§ 11, 13 Urteil vom 24.10.2005 – II ZR 129/04 Die nach Eintragung der GmbH in das Handelsregister eingreifende Unterbilanzhaftung ist auch dann als reine Innenhaftung ausgestaltet, wenn die GmbH vermögenslos ist oder nur einen Gesellschafter hat.

BGH, Insolvenzverwertung im Wege der Übernahme durch absonderungsberechtigten Gläubiger BGB §§ 765, 767, 776; InsO §§ 52, 168, 170 Urteil vom 3.11.2005 – IX ZR 181/04 1. Verwertet der Insolvenzverwalter einen Gegenstand in der Weise, dass ihn der absonderungsberechtigte Gläubiger übernimmt, wird ein durch die Weiterveräußerung erzielter Mehrerlös nicht auf die Insolvenzforderung angerechnet. 2. Haftet für die Forderung des absonderungsberechtigten Gläubigers ein Bürge, so kann der Gläubiger diesen in Höhe des durch die Weiterveräußerung nach Abzug der Kosten erlangten Mehrerlöses nicht in Anspruch nehmen.

BGH, Schadensersatzanspruch eines Massegläubigers gegen Insolvenzverwalter ohne Umsatzsteuer InsO § 51; UStG §§ 1, 10 Urteil vom 3.11.2005 – IX ZR 140/04 Der Anspruch des Massegläubigers gegen den Verwalter auf Schadensersatz umfasst nicht die Umsatzsteuer.

BGH, Feststellung titulierter Forderung zur Insolvenztabelle InsO §§ 174, 178, 179 Urteil vom 1.12.2005 – IX ZR 95/04 Die Feststellung der titulierten Forderung zur Insolvenztabelle setzt die Vorlage des Originaltitels weder im Prüfungstermin noch im Feststellungsrechtsstreit voraus.

BGH, Neuer Eröffnungsantrag mit Restschuldbefreiung nach Abweisung mangels Masse InsO § 287 Beschluss vom 1.12.2005 – IX ZB 186/05 Der Zulässigkeit eines mit einem Antrag auf Restschuldbefreiung verbundenen Antrags des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens steht nicht entgegen, dass zuvor der Antrag eines Gläubigers mangels Masse abgewiesen worden ist.

BGH, Anordnungen des Rechtsbeschwerdegerichts im Insolvenzeröffnungsverfahren InsO §§ 7, 21; ZPO §§ 570, 575 Beschluss vom 1.12.2005 – IX ZB 208/05 1. Einstweilige Anordnungen nach § 575 Abs. 5, § 570 Abs. 3 ZPO haben nicht den Charakter einer einstweiligen Verfügung. Das Rechtsmittelgericht ist darauf beschränkt, Anordnungen in Bezug auf die Wirkungen der angefochtenen Entscheidung zu treffen. 2. Das Rechtsbeschwerdegericht ist im Insolvenzeröffnungsverfahren auch dann nicht zur Anordnung von Sicherungsmaßnahmen befugt, wenn es in der Hauptsache mit einer Rechtsbeschwerde gegen die vom Beschwerdegericht bestätigte Zurückweisung eines Insolvenzantrags befasst ist.

BGH, Darlegung und Glaubhaftmachung von Forderungen des einen Insolvenzantrag stellenden Finanzamts InsO § 14 Beschluss vom 8.12.2005 – IX ZB 38/05 Die Anforderungen, die an die Darlegung und Glaubhaftmachung von Forderungen eines Sozialversicherungsträgers zu stellen sind, gelten auch für Steuerforderungen des einen Insolvenzeröffnungsantrag stellenden Finanzamts (im Anschluss an BGH, NZI 2004, 587 f).