Volume 35, Issue 3-4

In einer Zeit, da sich die Debatten im Gesellschaftsrecht ganz auf den Kapitalschutz und die Berechtigung seines Fortbestehens konzentrieren, über „Krisenvermeidung und Krisenbewältigung in der GmbH“ nachzudenken und zu diskutieren, mag manchem schon als verwegen erscheinen. Dennoch: nach der Überzeugung der ZGR-Herausgeber entfaltet dies Generalthema in mehrfacher Hinsicht besonderen Reiz.

I. Einleitung Mit den Themen des diesjährigen ZGR-Symposions schalten wir uns in die Diskussion zur Änderung und – wie wir alle hoffen – zur Verbesserung unseres GmbH-Rechts ein. Nicht alle Vorschläge, die publiziert oder wie ein Papier aus Berlin nur einem kleinen Kreis ausgewählter Auguren mit der Maßgabe streng vertraulicher Behandlung zugeleitet, gleichwohl aber bundesweit vielfältig erörtert worden sind, können und sollen hier auf ihre Sinnhaftigkeit geprüft und bewertet werden. Wir wollen uns auf einen Teilausschnitt der Probleme beschränken, den die veranstaltenden Herausgeber der ZGR mit dem Begriff der Krise umschrieben haben, in die die GmbH im Laufe ihrer Existenz geraten kann und deren Eintritt es tunlich zu vermeiden, die es schlimmstenfalls aber sachgerecht zu bewältigen gilt. Es wird sich dabei erweisen müssen, ob diese die einzelnen Gesellschaften ereilende Krise auch eine solche unseres GmbH-Rechts ist und wie diesem Zustand gegebenenfalls abgeholfen werden kann.

Im Zentrum der Symposiums-einführenden Abteilung stand das von Wulf Goette beschriebene Gläubigerschutzkonzept zur Krisenvermeidung und -bewältigung in seiner bestehenden gesetzlichen Konzeption und deren Verfeinerung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung. Die von Peter Hommelhoff geleitete Diskussion hatte – angesichts dieses breiten Spektrums – vielfältige Facetten. Im Wesentlichen wurden vier Kernaspekte beleuchtet: Zunächst wurde das gesetzlichen Mindeststammkapital als besondere Säule des Gläubigerschutzkonzepts und dessen Bedeutung erörtert. Von den Diskussionsteilnehmern wurde dabei eine Lücke im Schutzkonzept entdeckt, welche jedoch weniger in der Kapitalaufbringung und -erhaltung einerseits und der Krisenbewältigung andererseits gesehen wurde als vielmehr in der Krisenerkennung und -vermeidung. Die weitere Diskussion rankte sich deshalb um die Frage, welche Krisenerkennungs- und -vermeidungsinstrumente de lege lata bestünden und gegebenenfalls ausgebaut werden müssten. Im Vordergrund stand dabei die Analyse der Geschäftsführerpflichten; im Fortgang der Diskussion wurde freilich auch die Frage nach entsprechenden Gesellschafter- sowie gar Gläubigerpflichten aufgeworfen. Dabei zeigte sich, dass namentlich die Erkennung der Krise besondere Schwierigkeiten bereitet. Aus aktuellem Anlass wurde ergänzend der Blick auf die derzeitige Reformdebatte im GmbH-Recht und den Gesetzgebungsprozess gelenkt.

I. Referat Philip Wood Wood ging in seinem Referat vor allem auf die Wechselwirkungen zwischen einer Haftung der Geschäftsleiter im Vorfeld einer Insolvenz und der Durchführung eines Vergleichs- bzw. Reorganisationsverfahrens unter Beteiligung der hauptsächlich interessierten Gläubiger, namentlich der Banken, ein. Er bettete diese Thematik in das von ihm seit längerer Zeit verfolgte Projekt ein, die weltweit bestehenden Finanz- und Wirtschaftsrechtsordnungen über die herkömmliche Rechtskreislehre hinausgehend zu erfassen, zu klassifizieren und kartographisch abzubilden. Er hob hervor, dass in der Rechtspraxis die meisten Zahlungsschwierigkeiten nicht durch die Durchführung eines förmlichen Insolvenzverfahrens gelöst, sondern im Zuge privater Reorganisationsmaßnahmen bewältigt würden. Diese Vorgehensweise sei auch vorzugswürdig, weil sie gegenüber Insolvenzverfahren unter Einschaltung staatlicher Gerichte eine Reihe von Vorteilen aufweise: Erstens bleibe der betroffenen Gesellschaft das Stigma der Insolvenz erspart, ein Umstand, der schon für sich genommen die Wiedererlangung der Kreditwürdigkeit begünstige. Zweitens seien private Reorganisationen mit weniger Förmlichkeiten verbunden als ein gerichtliches Verfahren und deshalb zumeist schneller abzuwickeln sowie mit geringeren Kosten verbunden. Drittens würden die Verhandlungen dadurch erleichtert, dass Finanzkreditgläubiger gegenüber Warenkreditgläubigern in der Regel die dominierende Rolle bei privaten Reorganisationen zufalle. Schließlich seien in rechtsvergleichender Hinsicht die Vorteile zu berücksichtigen, die private Reorganisationsmaßnahmen in solchen Ländern böten, in denen das staatliche Justizsystem wenig effizient oder gar korrupt sei.

I. Einführung Das französische Insolvenzrecht ist soeben durch das neue Gesetz zur präventiven Unternehmenssanierung vom 26. Juli 2005 – flankiert durch die gerade noch rechtzeitig verabschiedete Ausführungsverordnung vom 28. Dezember 2005 – tief greifend reformiert worden. Auch wenn einige Bestimmungen des neuen Insolvenzgesetzes bereits seit dem Datum seiner Veröffentlichung am 27. Juli 2005 anwendbar sind, ist das neue Insolvenzrecht im Wesentlichen erst zum 01. Januar 2006 in Kraft getreten. Im Vorfeld hat dieses neue Gesetz freilich die Aufmerksamkeit sowohl der Wissenschaft als auch der beratenden und gerichtlichen Praxis auf sich gelenkt, da bereits während des seit mehreren Jahren andauernden Gesetzgebungsverfahrens die verschiedensten Interessenvertreter beteiligt waren und seit spätestens Juli 2005 die Kolumnen der namhaftesten französischen wirtschaftsrechtlichen Fachzeitschriften den Autoren verschiedenster Couleur und Provenienz ausreichend Gelegenheit zu einer ersten Darstellung und kritischen Stellungnahme gegeben haben. Pünktlich zum Inkrafttreten des neuen Gesetzes sind auch in Deutschland erste Kurzdarstellungen zum neuen Insolvenzrecht erschienen.

Die von Heribert Hirte geleitete Diskussion zum Referat von Jochen Bauerreis widmete sich neben Nachfragen zu Einzelaspekten des vorgestellten Sanierungsverfahrens insbesondere der Frage nach der Eignung der Reform als Vorbild für die Weiterentwicklung anlegerschützender Instrumente des deutschen Rechts de lege ferenda.

I. Einleitung „Für das Privileg der fehlenden persönlichen Gesellschafterhaftung ist bei Wahl der Rechtsform der GmbH der im Gesetz vorgesehene ‚Preis‘ in Form der Pflichten zur Aufbringung und Erhaltung eines Mindestkapitals … zu zahlen.“ „Das GmbH-Recht ist von dem … maßgebenden Grundsatz beherrscht, dass im Interesse des redlichen Rechtsverkehrs die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals als die Haftungs- und Kreditgrundlage der Gesellschaft unbedingt gesichert sein muss.“ Der mit den Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften bewirkte Gläubigerschutz stellt zusammen mit der Konkursantragspflicht „die Rechtfertigung für das Haftungsprivileg der GmbH-Gesellschafter“ dar.

Im Mittelpunkt der im Anschluss an das Referat von Kleindiek geführten Diskussion – von Priester moderiert – stand die Frage nach Beibehaltung und möglicher Ausgestaltung des gesetzlichen Mindestkapitalsystems in Deutschland. Einen weiteren Diskussionsschwerpunkt bildete die Zukunft des Rechts eigenkapitalersetzender Gesellschafterleistungen und dessen ausschließliche Regelung in der Insolvenzordnung. Schließlich wurde kurz auf den Zusammenhang zwischen dem deutschen Gläubigerschutzrecht und den jeweiligen Bilanzierungsregeln sowie auf Fragen zur Existenzvernichtungshaftung eingegangen.

I. Einführung Die jüngsten Statistiken über Unternehmensinsolvenzen vermitteln ein betrüblich stimmendes Bild. Es ist immer noch an der Tagesordnung, dass Insolvenzverfahren entweder mangels Masse abgelehnt werden oder zu geringfügigen Insolvenzquoten von durchschnittlich 10 % der Forderungen führen. Schon diese Skizze der Realitäten verdeutlicht, dass die Interessen der Gläubiger effizienter geschützt werden müssen. Dabei gerät zunehmend das im Vorfeld der Insolvenz anzutreffende Schutzsystem in das Blickfeld. In dessen Zentrum steht die Pflicht des Geschäftsführers, bei Verlust des halben Kapitals die Gesellschafterversammlung einzuberufen (§ 49 Abs. 3 GmbHG). Diese Pflicht spielt in der Rechtspraxis keine nennenswerte Rolle, obwohl das Unterlassen der Verlustanzeige mit einer Strafsanktion versehen ist (§ 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG). Die Gründe hierfür sind vielfältig. Entscheidend dürfte sein, dass der Pflicht zur Einberufung keine gläubigerschützende Funktion zukommt. Sie soll lediglich gewährleisten, dass die Gesellschafter über die Insolvenzgefahr informiert werden. In der Konsequenz dieses Regelungsansatzes liegt es, dass die Gesellschafter zu Kapitalmaßnahmen oder anderen sanierenden Maßnahmen nicht verpflichtet sind. Unternehmen sie nichts, hat der Geschäftsführer das Gesellschaftsunternehmen solange fortzuführen, bis es insolvenzreif ist. Zum Marktaustritt ist er erst mit drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) berechtigt bzw. mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung verpflichtet (§ 64 Abs. 1 GmbHG). Schon dies zeigt, dass die Aufmerksamkeit der Kommunikation zwischen den gesellschafts- und insolvenzrechtlichen Regeln gelten muss. Ferner ist es dringlich, missbräuchlichen Verhaltensweisen zu begegnen. Wird ein Unternehmen in der Krise fortgeführt, drohen opportunistische Zugriffe der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen. Auch besteht die Gefahr, dass die Geschäftsführer und Gesellschafter eine übermäßig risikoreiche Geschäftspolitik verfolgen; sie haben nach dem Verlust des eingesetzten Kapitals nichts mehr zu verlieren.

Die von Krieger geleitete Diskussion zu dem Referat von Veil entwickelte sich äußerst lebhaft. Im Mittelpunkt der Diskussion stand das von Veil vorgestellte System eines beweglichen krisenorientierten Pflichtenprogramms der Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH. Weitere Diskussionsbeiträge beschäftigten sich mit den Ausführungen des Referenten zur zeitlichen Vorverlagerung des Zahlungsverbots in § 64 Abs. 2 GmbHG. Abschließend wurden weitere Einzelfragen erörtert, zu denen der Referent in seinem Schlusswort Stellung nahm.

I. Einleitung Zentrales Ziel jedes Insolvenzverfahrens ist die gemeinschaftliche Gläubigerbefriedigung im Sinne einer möglichst gleichmäßigen und gerechten Berücksichtigung aller rechtlich gleichwertigen Gläubigerinteressen. § 1 Satz 1 InsO sieht zwei Wege zur Befriedigung der Gläubigeransprüche vor, die Liquidation und die Sanierung des Unternehmens. Ein Rangverhältnis zwischen beiden Alternativen lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Entscheidend ist vielmehr, auf welche Weise im Einzelfall den Belangen der Gläubiger am besten Rechnung getragen werden kann. Nicht der Erhalt des Unternehmens ist das vorrangige Ziel, sondern die möglichst erfolgreiche Befriedigung der Gläubigergesamtheit. Ein Insolvenzplan kann die Grundlage sowohl für eine Sanierung als auch für eine verbesserte Liquidität des Unternehmens bilden. Deshalb bedarf er der Zustimmung der Gläubiger in jeder gemäß § 222 InsO gebildeten Gruppe derart, dass sowohl eine Kopf- als auch eine Summenmehrheit zustande kommt (§ 244 Abs. 1 InsO). In der Insolvenzpraxis bildet dabei auch heute die Liquidation die Regel und die Sanierung des Unternehmens die Ausnahme.

Die von Wulf Goette geleitete Diskussion orientierte sich an den beiden Schwerpunkten des Referats von Gero Fischer , den Insolvenztatbeständen und den Anfechtungstatbeständen. Im weiteren Verlauf richtete sich das Augenmerk auf die Sanierung insolventer Unternehmen; Stichworte waren hier das Vergütungsregime für Insolvenzverwalter als Anreiz und der Insolvenzplan als Instrument der Sanierung.

I. Einleitung Seit einigen Jahren beschäftigen so genannte „Scheinauslandgesellschaften“, insbesondere die britische Kapitalgesellschaft Private Company Limited by Shares (Limited), zunehmend die deutschen Insolvenzgerichte. Diese britische Unternehmensform erfreut sich vor allem bei kleineren Handwerksbetrieben großer Beliebtheit, weil sie als schnelle und unbürokratische Alternative zur GmbH gilt. Die übliche deutsche Terminologie „Scheinauslandsgesellschaft“ könnte indes den falschen Eindruck erwecken, als handele es sich bei dieser Gesellschaftsform um eine fehlerhafte oder nicht existente Gesellschaft. Davon kann z. B. bei der englischen Limited nicht die Rede sein. Sie unterliegt der gesetzlichen Verpflichtung, ein so genanntes registered office zu unterhalten, das in England oder in Wales ansässig sein muss. Alle Daten der directors, einschließlich der shadow directors und des company secretary der Limited müssen aktuell beim registered office vorhanden und für Dritte einsehbar sein. Bei dem registered office handelt es sich um den registrierten Sitz der Gesellschaft.

In der von Marcus Lutter geleiteten Diskussion zum Referat von Heinz Vallender stand die Frage im Mittelpunkt, auf welchen rechtsmethodischen Wegen die Gläubiger in der Insolvenz von in Deutschland domizilierenden Scheinauslandsgesellschaften geschützt werden können. Dabei kreisten die – im Wesentlichen zwei kontroversen Lagern zuzuordnenden – Stellungnahmen hauptsächlich um die von Vallender befürwortete kollisionsrechtliche Gläubigerschutzlösung. Diese nimmt die Qualifikation und international-privatrechtliche Anknüpfung von Haftungsfiguren zum Ausgangspunkt, um zur Anwendbarkeit gläubigerschützender Bestimmungen des typischerweise inländischen Delikts- und Insolvenzstatuts zu gelangen. Von einigen Rednern geteilt wurde die Einschätzung, die Haftungstatbestände in § 64 GmbHG seien insolvenzrechtlich zu qualifizieren. Dabei wurde – auch seitens des Referenten – unterstrichen, dass die internationalprivatrechtlich begründete Anwendbarkeit inländischer Gläubigerschutzbestimmungen für sich genommen nicht ausreiche, um sie gegenüber Scheinauslandsgesellschaften in Stellung zu bringen. Vielmehr sei kumulativ zu prüfen, ob das Ergebnis der Heranziehung einer inländischen Regelung mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar sei. Unter dem Eindruck der Rechtsprechung des EuGH in Sachen Centros, Überseering und Inspire Art skizzierten einige Teilnehmer neue gläubigerschützende Instrumente und stellten deren Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrages zur Diskussion. In Erwiderung auf die einer kollisionsrechtlichen Lösung skeptisch gegenüberstehenden Äußerungen verteidigte Vallender abschließend sein Gläubigerschutzkonzept in der Insolvenz von Scheinauslandsgesellschaften. Es sei methodologisch fundiert. Abgesehen davon könne nur auf diese Weise dem Charakter des Insolvenzeröffnungsverfahrens als Eilverfahren Rechnung getragen werden.

I. Einführung Centros, Überseering und Inspire Art – mit diesen drei Entscheidungen hat der Europäische Gerichtshof für Europa das bewirkt, was in den USA schon seit langem Realität ist: „Rechtswahlfreiheit“ im internationalen Gesellschaftsrecht und einen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte. Nach einer neueren empirischen Studie ist inzwischen etwa jede zehnte von Deutschen gegründete geschlossene Kapitalgesellschaft nicht eine GmbH, sondern eine englische oder irische Limited . In den USA gibt es einen noch klareren Marktführer auf dem Markt für Gesellschaftsformen: den kleinen Ostküsten-Bundesstaat Delaware. Gesellschaftsrecht ist in den USA Einzelstaatenrecht. Eine Gesellschaft kann sich beliebig (re-)inkorporieren und untersteht dann dem Recht am Inkorporationsort. Delaware beherbergte 1999 mehr als die Hälfte aller börsennotierten US-Gesellschaften und etwa 60 % der größten 500 Gesellschaften.

I. Forum shopping nach der Europäischen Insolvenzverordnung Die Teilnehmer der von Marcus Lutter geleiteten Diskussion stimmten weitgehend darin überein, dass die Europäische Insolvenzverordnung mit ihrem Zuständigkeitskriterium des „Mittelpunktes der hauptsächlichen Interessen“ den Antragstellern breiten Spielraum für forum shopping eröffne. Es wurde darauf hingewiesen, dass auch für ausschließlich in Deutschland tätige Gesellschaften englischen Rechts bereits im Vereinigten Königreich Verfahren eingeleitet worden seien. Zudem sei zu beobachten, dass sich sogar natürliche Personen die sehr viel großzügigeren Möglichkeiten einer Restschuldbefreiung im europäischen Ausland zunutze machten, indem sie etwa für einige Monate nach Frankreich zögen. Hierzu regte Eidenmüller an, für natürliche Personen künftig auf den Wohnsitz abzustellen und bei dessen Verlegung eine Wartefrist vorzusehen, bevor die Zuständigkeit für die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in den neuen Wohnsitzstaat wechsle.

Eineinhalb Tage material- und ideenreicher Referate und fruchtbarer Gespräche zu dem hochkomplexen Thema unserer Tagung haben neue Gedanken und Anregungen eingebracht, welche die Wissenschaft und Praxis noch längere Zeit beschäftigen werden. Trotz der Vielzahl der Einzelfragen und Aspekte kann man sagen, alle zielten wie durch eine Linse gebündelte Strahlen auf den einen Brennpunkt Rechtfertigung oder Reform der Vorschriften über die Kapitalausstattung der GmbH. Ich habe mich zu den Einzelfragen nicht geäußert, sondern zugehört und darum bemüht, des Stand der Diskussionen aufzunehmen. Es wäre daher unfein, hier nunmehr Versäumtes nach Art eines zusammenfassenden Schlussworts nachtragen zu wollen. Doch ist dies auch nicht meine Absicht. Wenn ich mich trotzdem gedrängt fühle, an dieser Stelle noch einige grundsätzliche und auch kritische Gedanken zum Thema zu äußern, die sich bei mir im Verlauf dieser Tage herauskristallisiert haben, so deshalb, weil sie gewisse Engführungen und Grenzen aufzeigen, denen die üblichen Argumentationswege unterliegen.

Vor genau zwei Jahren hat das letzte ZGR-Symposion mit erkennbarem Erschrecken vom Rickford -Bericht und den Vorschlägen zur Abschaffung des festen Kapitals erfahren. Die Antwort darauf war die Bildung eines Arbeitskreises aus 25 in- und zehn ausländischen Kolleginnen und Kollegen, der seine Arbeiten vor genau einem Monat abgeschlossen hat und sie in den nächsten Monaten auf deutsch und englisch publizieren wird. Eine Erfahrung hat auch das damalige Symposion geprägt: Eine gesunde Gesellschaft ist der beste Schutz für ihre Gläubiger. Im Gefolge dieser Erfahrungen lag der Gedanke nahe zu prüfen, was denn die Rechtsordnung tut oder tun könnte, um Krisen zu vermeiden oder dort, wo sie aufgetreten sind, zu überwinden, kurz: das Thema unseres diesjährigen Symposions.

I. Einleitung Nach dem Abschwung der internationalen Kapitalmärkte im Jahre 2000 hatten Presseöffentlichkeit, Überwachungsbehörden sowie Gesetzgeber und private Normsetzungsgremien die Tätigkeit von Finanzanalysten in den Blick genommen. Dabei dienten einzelne Vorkommnisse mit seinerzeit herausragend bekannten und geachteten Finanzanalysten gleichsam als Brennglas für den Generalvorwurf, den Finanzanalysten fehle es an Unabhängigkeit und ihren Analysen an Sorgfalt und Aussagekraft: Beispielsweise hatten Henry Blodget und dessen Internet-Team bei Merrill Lynch die von ihnen zum Kauf empfohlenen Aktien der Excite intern als „such a piece of crap“ und andere Unternehmen als „powder keg“ bezeichnet, und über die zum Kauf empfohlene Aktie von GoTo hieß es in einer internen e-mail „there is nothing interesting about this company except our investment banking fees“. Der Leiter der Wertpapieranalyse von Unternehmen der Telekommunikationsbranche bei Salomon Smith Barney (SSB) Jack Grubman, dessen Fünfjahresvertrag von 1998 bis 2003 einen Leistungsumfang von mehr als USD 100 Mio. besaß, hatte seit 1996 keine einzige Verkaufsempfehlung über die von ihm analysierten Unternehmen abgegeben, wobei von den 52 analysierten Unternehmen 49 eine Investmentbanking-Beratung von SSB in Anspruch genommen hatten und über ein Viertel später – in Einzelfällen nur kurzfristig nach neutralen Empfehlungen – Insolvenz anmelden mussten (z.B. Global Crossing, Winstar, WorldCom).

I. Einleitung Nach der neueren Rechtsprechung des BGH haften die Gesellschafter einer (Außen-)GbR den Gesellschaftsgläubigern akzessorisch nach Maßgabe des § 128 HGB; für neu beigetretene Gesellschafter gelten die § 130, 128 Abs. 1 HGB. Weniger diskutiert wird die ebenfalls praktisch bedeutsame Frage, ob die Analogie zu § 128 Abs. 1 HGB auch eine entsprechende Anwendung des § 129 Abs. 1 HGB, der sich mit Einwendungen des Gesellschafters befasst, nach sich zieht. Der OHG-Gesellschafter kann nach § 129 Abs. 1 HGB Einwendungen der Gesellschaft nur insoweit geltend machen, als sie von dieser (noch) erhoben werden können. Seine Einwendungsmöglichkeiten werden dadurch – verglichen mit der Haftung anderer akzessorischer Schuldner (insbesondere Bürgen) – vor allem in zwei Fällen beschränkt, nämlich bei einem Einwendungsverzicht der Gesellschaft sowie dann, wenn der Gesellschaft eine Einwendung durch eine rechtskräftige Verurteilung abgeschnitten wurde.