Band 2007, Heft 2

I. Verwaltungsprozessrecht a) Keine weitere Beschwerde im Rechtswegzwischenstreit bei einem Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Ein Bauunternehmen begehrte vorläufigen Rechtsschutz hinsichtlich der Vergabe eines Bauauftrags durch einen Landkreis an ein Konkurrenzunternehmen. Das Verwaltungsgericht hatte den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an ein Landgericht verwiesen. Das Oberverwaltungsgericht hatte die Beschwerde dagegen zurückgewiesen und die weitere Beschwerde zugelassen. Das BVerwG hat die weitere Beschwerde als unzulässig verworfen.

I. Einleitung 1. §§ 1592 Nr. 1–3, 1593–1598 BGB Vater des Kindes ist (bei Ehelichkeit) der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter verheiratet ist/war, §§ 1592 Nr. 1, 1593 BGB, oder der (Nichtehelichkeit) seine Vaterschaft anerkannt hat oder dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt wird, Nr. 2 und 3. Dabei kann die Anerkennung schon vor der Geburt des Kindes erfolgen, § 1594 Abs. 4 BGB; sie darf nicht unter eine Bedingung oder Zeitbestimmung gestellt werden, Abs. 3. Solange die Vaterschaft eines anderen Mannes rechtlich begründet ist, ist die Erklärung allerdings unwirksam, Abs. 2; im Übrigen löst sie Rechtsfolgen erst aus, wenn sie für sich nach ihren eigenen Voraussetzungen wirksam geworden ist, Abs. 1. Notwendig ist die Zustimmung der Mutter, § 1595 Abs. 1 BGB, die des Kindes nur unter den Voraussetzungen aus Abs. 2, dazu III. 1. Anerkennung und Zustimmung müssen öffentlich beurkundet werden, § 1597 Abs. 1 BGB. Ist die Anerkennung binnen eines Jahres nicht wirksam geworden, etwa weil die Zustimmung der Mutter weiterhin fehlt, kann der Mann widerrufen, Abs. 3 S. 1 und 2. Anerkennung, Zustimmung und Widerruf sind »nur unwirksam, wenn sie den vorstehenden Vorschriften nicht genügen«, § 1598 Abs. 1 BGB, so dass die allg. Regeln nicht gelten. Auch das bewusst falsche Vaterschaftsanerkenntnis ist für sich gültig, so dass Anfechtung notwendig wird, um die so hergestellten Rechtsfolgen wieder zu beseitigen, zur »Heilung« von Fehlern nach fünf Jahren nach Eintragung in ein dt. Personenstandsbuch Abs. 2. Ehelichkeit und Anerkennung der Vaterschaft können gerichtlich angefochten werden; insoweit gelten §§ 1600 ff. BGB. Wird das Kind nach Anhängigkeit des Scheidungsverfahrens (der Mutter) geboren, stellt § 1599 Abs. 2 BGB, eingefügt 1998, ein einfaches Verfahren bereit und zwingt die Parteien nicht in eine aufwendige und teure gerichtliche Auseinandersetzung, wenn – ein Dritter, also der leibliche Vater oder der Mann, der sich für den leiblichen Vater hält, binnen eines Jahres nach Rechtskraft des Scheidungsurteils die Vaterschaft anerkennt, – die sonst notwendigen Zustimmungserklärungen vorliegen, – und der Mann zustimmt, der im Zeitpunkt der Geburt des Kindes mit der Mutter verheiratet ist/war. Zuständig für die Entgegennahme sind (ebenfalls seit 1998) die Jugendämter und weiterhin andere, beurkundungsfähige Einrichtungen wie etwa Standesämter bzw. Notare, vgl. § 29 a PStG.

I. Einführung Der Ermittlungsrichter beim BGH hat – auch auf die Beschwerde der Generalbundesanwältin hin – die richterliche Genehmigung einer heimlichen Online-Durchsuchung verweigert, da es für diesen schwerwiegenden Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung keine gesetzliche Grundlage gebe. Der noch im Beschluss des BGH-Ermittlungsrichters vom 21. 2. 2006 vertretenen, gegenteiligen Auffassung wird damit nicht mehr gefolgt. Die »glasklaren Beschlüsse« vom 25. und 28. 11. 2006 zur Reichweite der aus den §§ 102, 105 I 1 StPO erwachsenden Ermittlungsbefugnisse sind wichtig, mutig und – um das Ergebnis vorwegzunehmen – unseres Erachtens überzeugend. Auch wenn die vor Drucklegung dieses Heftes erwartete Beschwerdeentscheidung des 3. Strafsenats des BGH aussteht, so ist es – wie auch immer sich die Diskussion im Weiteren entwickeln wird – schon jetzt an der Zeit, die Argumentation des Ermittlungsrichters einer ersten Analyse zu unterziehen, denn bahnbrechend und zugleich wegbereitend ist sie in jedem Fall.

I. Einführung 1. Rechtschinesisch? »Rechtschinesisch« ist der Titel eines Buches, von dem man im ersten Moment meinen könnte, sein Verfasser werde sich über die Sprache der Juristen mokieren. Dass dem nicht so ist, ergibt schon ein Blick auf eine Anzeige, in der das Buch zusammen mit anderen Büchern beworben wird, denn deren Titel lauten Rechtsenglisch, Rechtsfranzösisch – und so fort. Gleichwohl wäre ein Buch zum Rechtschinesisch im übertragenen Sinne sehr wohl denkbar, und ich selbst stehe nicht selten davor, eines zu schreiben. Denn man muss schon ein sehr ausgeglichenes Wesen haben, um all das ohne Kommentar hinzunehmen, was uns Juristen tagtäglich an sprachlicher Produktion vorsetzen.

VvB Art. 15 Abs. 4; GG Art. 19 Abs. 4 GG; StVollzG §§ 112, 114 Der mit Art. 19 Abs. 4 GG inhaltsgleiche Art. 15 Abs. 4 VvB gewährleistet nicht nur formal und theoretisch die Möglichkeit, gegen eine angenommene Rechtsverletzung durch die öffentliche Gewalt die Gerichte anzurufen, sondern gibt dem Betroffenen einen Anspruch auf tatsächlich wirksamen gerichtlichen Schutz, d. h. insbesondere auch auf Rechtskontrolle innerhalb angemessener Zeit. Der gerichtliche Schutz hat soweit als möglich der Schaffung vollendeter Tatsachen zuvorzukommen, die dann, wenn sie sich bei richterlicher Prüfung als rechtswidrig erweisen sollten, nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Beschl. des VerfGH des Landes Berlin vom 27. 6. 2006 – VerfGH 174/03.

§ 302 Abs. 1 ZPO a) Ein Vorbehaltsurteil nach § 302 Abs. 1 ZPO ist grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Besteller gegenüber der Werklohnforderung mit einem Anspruch aus demselben Vertragsverhältnis auf Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung oder der Fertigstellung aufrechnet. b) Ein Vorbehaltsurteil kommt in einem solchen Fall ausnahmsweise in Betracht, wenn nach der auf der Grundlage des gesamten Streitstoffes vom Gericht vorzunehmenden Einschätzung die Gegenansprüche geringe Aussicht auf Erfolg haben und es unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen und der voraussichtlichen Dauer des weiteren Verfahrens angezeigt erscheint, dem Unternehmer durch einen Titel die Möglichkeit zu eröffnen, sich sofortige Liquidität zu verschaffen oder jedenfalls eine Sicherheit vom Besteller zu erlangen. Versäumnisurt. des BGH v. 24. 11. 2005 – VII ZR 304/04.

§ 1032 Abs. 1 ZPO Sind Streitigkeiten aus einem bestimmten Rechtsverhältnis einer Schiedsvereinbarung unterstellt, dann schließt dies grundsätzlich neben der ordentlichen Klage auch den gewöhnlichen Urkundenprozess vor dem staatlichen Gericht aus (Abgrenzung zu Senatsurteil vom 28. 10. 1993 – III ZR 175/92 = NJW 1994, 136). Urt. des BGH v. 12. 1. 2006 – III ZR 214/05.

§§ 666, 675 BGB; § 829 ZPO Der Anspruch des Kontoinhabers auf Erteilung von Kontoauszügen und Rechnungsabschlüssen ist ein selbständiger Anspruch aus dem Girovertrag, der bei einer Kontenpfändung nicht als Nebenanspruch mit der Hauptforderung mitgepfändet werden kann. Urt. des BGH v. 8. 11. 2005 – XI ZR 90/05.

§ 891 BGB Die Richtigkeitsvermutung des Grundbuchs erstreckt sich auch auf den sich aus dem Liegenschaftskataster ergebenden Grenzverlauf. Urt. des BGH v. 2. 12. 2005 – V ZR 11/05.

§§ 102, 105 StPO Unzulässigkeit einer »online-Durchsuchung«. (Leitsatz des Herausgebers) Beschl. des Ermittlungsrichters des BGH v. 25. 11. 2006 – 1 BGs 184/2006. §§ 102, 105 StPO Unzulässigkeit einer »online-Durchsuchung«. Nichtabhilfebeschluss Ermittlungsrichter-Beschl. des BGH v. 28. 11. 2006 – 1 BGs 186/2006.

§§ 247, 338 Nr. 5 StPO Entscheidet der Vorsitzende, dass ein Zeuge entsprechend dem Regelfall des § 59 StPO in der Fassung des 1. Justizmodernisierungsgesetzes nicht vereidigt werden soll, und wird diese Frage weder kontrovers erörtert noch zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung nach § 238 Abs. 2 StPO gemacht, so ist, wenn der für die Vernehmung nach § 247 StPO aus dem Sitzungssaal entfernte Angeklagte dabei nicht anwesend ist, dieser Verfahrensvorgang kein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung und der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht gegeben. Beschl. des BGH v. 11. 7. 2006 – 3 StR 216/06.

§§ 105, § 110 StPO Zur Instrumentalisierung der Ermittlungsbehörden durch private Dritte (Leitsatz des Herausgebers) Beschl. des LG Kiel v. 22. 6. 2006 – 37 Qs 54/06.

Rebmann/Rixecker/Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 10, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–46), Internationales Privatrecht; Bd. 11, Internationales Wirtschaftsrecht, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 50–245 EGBGB), Verlag C. H. Beck, 4. Aufl. München 2006; € 249,00; LVI 2705 S. in Leinen. ( Dirk Looschelders ) Steffen E./Pauge B., Arzthaftungsrecht – Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung, Verlag, Kommunikationsforum Köln, RWS – RWS-Skript 137, 10. neu bearbeitete Aufl. 2006, 331 S., 49,– €. ( Gerhard H. Schlund ) Hartmann, Bernd, Volksgesetzgebung und Grundrechte. Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Band 160, Dunker und Humblot, Berlin 2005, 251 S., brosch. € 69,80. ( Christoph Degenhart )

Urlaubsanspruch einer arbeitnehmerähnlichen Person (Volkshochschuldozent), § 1, § 2 S. 2, § 11 BUrlG, § 611 BGB, § 12a TVG BAG Urt. v. 17. 1. 2006 – 9 AZR 61/05