Volume 2007, Issue 6

I. Zur Thematik Kaum ein Begriff des Zivilrechts findet sich in so vielfältigen Bedeutungszusammenhängen wie die »überobligationsmäßige« Leistung. Jedem Juristen ist dieser Begriff geläufig. Fraglich ist jedoch, ob ihm ein eigener Rechtsgehalt zukommt, ob er also in der juristischen Argumentation präzise einsetzbar ist wie beispielsweise die Begriffe »Leistung« oder »Verpflichtung«. Wörtlich genommen bezeichnet der Begriff »überobligationsmäßig« zunächst ein Verhalten, das zur Erfüllung einer Verpflichtung über das auf der Basis des Schuldverhältnisses Erwartete hinausgeht. DieAusführung der geschuldeten Handlung kann entweder eine über das Normalmaß hinausgehende Anstrengung erfordern oder zu einer über die vertragliche Äquivalenz hinausgehenden Mehrleistung führen. Dieses Verhalten kann als überobligationsmäßige Leistung ein zielgerichteter Akt gegenüber dem Gläubiger darstellen (unten II., IV. 2., 3., 6.), ebensogut aber auch eine sonstige Handlung im Rahmen eines Schuldverhältnisses sein (unten III., IV. 1., 4., 5.). Das »Erwartete« oder das »Normalmaß« sind allerdings ebenso ausfüllungsbedürftige Begriffewie das überobligationsmäßige Verhalten selbst. Was das jeweilig Geschuldete ist, muss aus dem Schuldverhältnis im konkreten Fall erst erarbeitet und definiert werden. Dabei muss berücksichtigt werden, dass jedes Schuldverhältnis unter dem Grundsatz von Treu und Glauben steht. Demnach gilt das, was von »gerecht und anständig denkendenMenschen erwartet wird, als in jedes einzelne Schuldverhältnis aufgenommen«. Geschuldet wird also nur das, was der Gläubiger nach Treu und Glauben erwarten darf: »Alles das, aber auch nur das, was hiernach dem Gläubiger gebührt, hat der Schuldner zu leisten.«

Immer mehr Betreiber von Online-Kaufhäusern und Anbieter virtueller Einkaufsplattformen beklagen den offensichtlichen Missbrauch des geltenden Fernabsatzrechts. So habenCyberkriminalität und andere sozialschädliche Verhaltensweisen Einzug in den Alltag gefunden. Dabei steht den rasant steigenden technischen Innovationen ein Gesetzgeber gegenüber, dem es sichtlich schwer fällt, mit der fortschreitenden Entwicklung des Internets Schritt zu halten. Und während die Richtlinie 97/7/EG vom 20. Mai 1997–auf die sich das Fernabsatzrecht gründet – von der Idee geprägt war, den Verbraucher vor dem Lieferer (Unternehmer) zu schützen, scheint nunmehr der Unternehmer diesen Schutz zu benötigen. Verbraucher nutzen die gesetzlichen Regelungen der §§ 312 d, 355, 357 BGB zum Widerrufsrecht und damit verbundene Beweisprobleme zu ihrem Vorteil aus, ohne dass den Unternehmern effektive und erfolgversprechende Handlungsmöglichkeiten hiergegen zur Verfügung stehen. Mit diesem Aufsatz wird das privatrechtliche Verhalten aus strafrechtlicher Sicht untersucht.

GG Art. 16 a, 30, 74 Abs. 1; Art. 92, 103 Abs. 1; VvB Art. 15 Abs. 1 und 4; VerfGHG § 49 Abs. 1, § 84 Abs. 2 Nr. 5; VwGO § 2, 3 Abs. 2, § 9 Abs. 3, § 86 Abs. 1 und 2, § 138 Nr. 3, § 146 Abs. 2, § 152 a Abs. 1, § 173; ZPO § 295 Abs. 1 und 2; AsylVfG § 78 Abs. 3 Nr. 3; AGVwGO Berlin § 1 Abs. 1 und 3; FachogStV Art. 1 Abs. 2, Art. 13 1. Die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin bei Verfassungsbeschwerden gegen Entscheidungen des OVG Berlin-Brandenburg richtet sich danach, ob öffentliche Gewalt des Landes Berlin ausgeübt worden ist. Bei den aufgrund des Staatsvertrages über die Errichtung gemeinsamer Fachobergerichte der Länder Berlin und Brandenburg geschaffenen gemeinsamen Obergerichten handelt es sich um Gemeinschaftseinrichtungen beider Länder. Die Frage, für welchen Hoheitsträger diese Gerichte Rechtsprechungsgewalt ausüben, ist unter Berücksichtigung der zugrunde liegenden (bundes-)gesetzlichen Ermächtigungsnormen durch Auslegung des Staatsvertrages entsprechend dem Willen der Vertragspartner zu beantworten. Danach übt das OVG Berlin-Brandenburg Rechtsprechungsgewalt jeweils nur für eines der Länder, in Berliner Fällen für Berlin, in Brandenburger Fällen für Brandenburg aus. Berliner Fälle sind solche beim OVG Berlin-Brandenburg anhängige Rechtsstreitigkeiten, für die ohne die Existenz des gemeinsamen Obergerichts nach den hierfür maßgeblichen bundes- und landesrechtlichen Verfahrensvorschriften das Berliner OVG zuständig gewesen wäre. 2. Es verstößt gegen das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz, wenn das OVG bei einem Antrag auf Zulassung der Berufung die Zulässigkeit der mit dem Rechtsmittel vorgebrachten Verfahrensrüge, das Verwaltungsgericht habe Beweisanträge in prozessrechtswidriger und das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzender Weise abgelehnt, davon abhängig macht, dass eine entsprechende Rüge bereits beim Verwaltungsgericht erhoben worden war. Die Annahme einer solchen generellen Rügeobliegenheit – außerhalb im Einzelfall gegebener Korrekturmöglichkeiten gerichtlicher Pannen, Irrtümer oder Missverständnisse beiAblehnung eines Beweisantrages – stellt eine unzumutbare, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigende Erschwernis für die Beschreitung des eröffneten Rechtsweges dar. Beschluss des VerfGH des Landes Berlin vom 19. 12. 2006 – VerfGH 45/06.

§ 322 Abs. 1 ZPO Der Umfang der materiellen Rechtskraft einer Unterlassungsverurteilung ist beschränkt auf den Streitgegenstand, über den entschieden worden ist. Dieser wird durch die konkrete(n) Verletzungshandlung(en) begrenzt, aus der das Klagebegehren hergeleitet worden ist. In Rechtskraft erwächst der in die Zukunft gerichtete Verbotsausspruch nicht als solcher, sondern nur in seinem Bezug auf die festgestellte(n) Verletzungshandlung(en). § 14 Abs. 5 MarkenG Der markenrechtliche Unterlassungsanspruch kann, wenn Wiederholungsgefahr gegeben ist, auf Handlungen verallgemeinert werden, die der Verletzungshandlung im Kern gleichartig sind. § 14 Abs. 6 MarkenG Die Schadensersatzpflicht wegen der Verletzung eines Markenrechts durch gleichliegende Handlungen kann in der Regel bereits dann festgestellt werden, wenn mindestens ein Verletzungsfall nachgewiesen wird. Erforderlich ist allerdings, dass die Wahrscheinlichkeit einer Schädigung durch weitere rechtlich gleich zu beurteilende Handlungen gegeben ist. Urt. des BGH v. 23. 2. 2006 – I ZR 272/02.

§ 28 Abs.2 FGG; § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB a) Eine Vorlage an den BGH nach § 28 Abs. 2 FGG ist nur dann zulässig, wenn im Vorlagebeschluss hinreichend dargelegt wird, dass das vorlegende OLG bei Befolgung der Rechtsansicht, von der es abweichen will, eine andere als die von ihm beabsichtigte Endentscheidung treffen müsste. b) Der Betreuer ist als gesetzlicher Vertreter des Betreuten grundsätzlich befugt, in ärztliche Maßnahmenauch gegen den natürlichen Willen eines im Rechtssinne einwilligungsunfähigen Betreuten einzuwilligen. c) Im Rahmen einer genehmigten Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB umfasst diese Befugnis ausnahmsweise auch das Recht, erforderlichenfalls einen der ärztlichen Maßnahme entgegenstehenden Willen des Betreuten zu überwinden (Fortführung des Senatsbeschlusses BGHZ 145, 297 ff.). Beschl. des BGH v 1. 2. 2006 – XII ZB 236/05.

§2032 BGB; § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG Die Erbengemeinschaft ist weder rechtsfähig noch parteifähig. Die Grundsätze zur Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGHZ 146, 341) und zur Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft derWohnungseigentümer (BGHZ 163, 154) sind nicht auf die Erbengemeinschaft zu übertragen. Beschl. des BGH v. 17. 10. 2006 – VIII ZB 94/05.

Vorbemerkung des Herausgebers: Die nachfolgende Entscheidung hat eine sehr beachtliche Vorgeschichte: Die Beschwerdeführer waren am 16. 12. 1997 vom Landgericht Verden wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt worden. Ihre Revision wurde am 10. 2. 1999 – 3 StR 460/98 – durch Beschluss gemäß § 349 Abs. 2 StPO mit einem Zusatz zu einer Verfahrensrüge(die Rüge eines Verstoßes gegen § 261 StPO wegen der Verwertung nicht verlesener Telefonlisten sei unzulässig erhoben) verworfen; auf die Revision der Staatsanwaltschaft wurde das Urteil nach Hauptverhandlung gegen zwei Beschwerdeführer aufgehoben, soweit das Landgericht eine besondere Schuldschwere i. S. d. § 57 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB verneint hat. Diese Entscheidungen griffen die Beschwerdeführer im April 1999 mit der Verfassungsbeschwerde an, soweit sie betroffen waren. Ihre Verteidiger rügten ganz grundsätzlich, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (Anforderungen an die Zulässigkeit revisionsrechtlicher Verfahrensrügen) sowie die Praxis des Bundesgerichtshofs, über Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft auch getrennt entscheiden zu können, seien verfassungswidrig. Nach mehr als fünf Jahren hob das BVerfG mit einer Senatsentscheidung am 25. 1. 2005 den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 10. 2. 1999 auf und verwies die Sache an diesen zurück, soweit die VB sich gegen den BGH gewandt hatte und soweit die Beschwerdeführer sich gegen die Verwertung von Telefonlisten gewandt hatten. Zwar wurde die grundsätzliche Rechtsprechung des BGH zu § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht beanstandet, ihre Handhabung im konkreten Fall sei aber fehlerhaft gewesen. Die Beanstandung getrennter Entscheidungen des Bundesgerichtshofs war unzulässig, weil die Beschwerdeführer nicht hätten aufzeigen können, inwieweit ihnen dadurch ein geringerer Grundrechtsschutz zuteil geworden sei. Diese Entscheidung ist abgedruckt in JR 2005, 521 mit einem Besprechungsaufsatz von Güntge JR 2005, 496. Durch Urt. v. 7. 2. 2006 – 3 StR 460/98 – hat der BGH die Revisionen der Beschwerdeführer erneut verworfen. Die Verfahrensrüge, die dem Bundesverfassungsgericht Anlass zur Urteilsaufhebung gab, erwies sich als unbegründet. Die in der erneuten Hauptverhandlung vor dem BGHaufgeworfene Frage, ob durch die Aufhebung des Beschlusses des BGH vom 10. 2. 1999 und durch die mehr als fünf Jahre währende Dauer des Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht bis zu seiner Entscheidung vom 25. 1. 2005 eine zu einer Strafminderung führende rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung eingetreten sei, verneinte der BGH vor dem Hintergrund der Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe. Die Leitsätze dieser Entscheidung vom 7. 2. 2006 lauten: 1. Die Erledigung eines Strafverfahrens wird nicht allein deshalb in rechtsstaatswidriger Form verzögert, weil das Revisionsgericht zur Korrektur eines dem Tatrichter unterlaufenen – nicht eklatanten – Rechtsfehlers dessen Urteil aufheben und die Sache zu erneuter – zeitaufwändiger – Verhandlung an die Vorinstanz zurückverweisen muss. Dies ist vielmehr Ausfluss eines rechtsstaatlichen Rechtsmittelsystems. 2. Wird der Angeklagte des Mordes schuldig gesprochen, so kann von der Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe in aller Regel nicht deswegen abgesehen werden, weil die Beendigung des Verfahrens von den Strafverfolgungsorganen in einer Weise verzögert wurde, die beim Ausspruch von zeitiger Freiheitsstrafe oder von Geldstrafe eine Kompensation zugunsten des Angeklagten auf der Rechtsfolgenseite gebieten würde. Gegen dieses Urteil wenden sich die durch den nachfolgend abgedruckten Beschluss einer Kammer des Bundesverfassungsgerichts nicht angenommenen Verfassungsbeschwerden. G. S. Art. 20 GG; § 211 StGB; § 46 StGB Keine Strafmilderung bei rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung bei lebenslanger Freiheitsstrafe wegen Mordes (LS des Herausgebers) Beschl. des BVerfG – Kammer – v. 21. 6. 2006 – 2 BvR 750/06 –; – 2 BvR 752/06 –; – 2 BvR 761/06 –.

§ 247 S. 4 StPO Die gemäß § 247 Satz 4 StPO gebotene Unterrichtung eines vorübergehend entfernten Angeklagten kann auch so erfolgen, dass er das Geschehen im Sitzungssaal mittels Videoübertragung mitverfolgen kann. Der Vorsitzende muss sich dann jedoch vergewissern, dass die Videoübertragung nicht durch technische Störungen beeinträchtigt wurde. Wie er sich diese Gewissheit verschafft, bestimmt der Vorsitzende. Beschl. des BGH v. 19. 12. 2006 – 1 StR 268/06.

§136 StPO; Art. 3 Abs. 1 des EuRhÜbk 1. Bei Erledigung eines ausländischen Rechtshilfeersuchens kann ausländischen Strafverfolgungsorganen eine aktive Teilnahme an der Erledigung des Ersuchens (hier: Vernehmung) gewährt werden. 2. Die Verwertung der Ergebnisse eines ausländischen Rechtshilfeersuchens durch deutsche Strafverfolgungsbehörden ist in deutschenVerfahren zulässig, wenn die hier verfolgte Tat in offensichtlichem Zusammenhang mit dem Gegenstand der Vernehmung steht. (Leitsätze des Herausgebers) Beschl. des BGH v. 8. 11. 2006 – 1 StR 421/06.

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann – Zivilprozessordnung. Mit Gerichtsverfassungsgesetz und anderen Nebengesetzen. Begründet von Adolf Baumbach, fortgeführt zunächst von Wolfgang Lauterbach, danach von Jan Albers und Peter Hartmann, nunmehr allein von Peter Hartmann verfasst. C. H. Beck, München, 65. Auflage, 2007, 3030 Seiten, € 130,-. ( Dirk Olzen ) Festschrift für Peter Raue zum 65. Geburtsteg am 4. Februar 2006, Herausgegeben von Rainer Jacobs, Hans-Jürgen Papier und Peter-Klaus Schuster, Köln, Heymanns 2006 XIX 920 Seiten Leinen € 198,- ( Gerhard H. Schlund )

Schadenersatz aus Arbeitnehmerhaftung – Arztfehler – Regressanspruch des Arbeitgebers – Zulässigkeit eines Teilurteils § 611 BGB, § 14 BAT, § 84 LBG NRW, §§ 160 Abs. 2, 301 ZPO 1. Ein Teilurteil darf nur erlassen werden, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist. 2. Die im Haftungsprozess des geschädigten Patienten gegen das Krankenhaus getroffene Feststellung eines groben Behandlungsfehlers entfaltet im Regressprozess des Krankenhauses gegen den Arzt keine Bindungswirkung. 3. Bei der Feststellung der groben Fahrlässigkeit des Arztes ist im Regressprozess auch dessen berufliche Erfahrung zu berücksichtigen. Urt. des BAG v. 4. 5. 2006 – 8 AZR 311/05