Band 2007, Heft 8

I. Der Ausschluss des Rücktrittsrechts bei unerheblichen Mängeln Hat der Verkäufer eine mangelhafte Sache geleistet, so kann der Käufer nach § 437 Nr. 2 BGB i. V. m. §§ 323, 440 BGB bzw. (bei unbehebbaren Mängeln) i. V. m. § 326 Abs. 5 BGB vom Vertrag zurücktreten. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB (ggf. i. V. m. § 326 Abs. 5 HS. 2 BGB) schließt den Rücktritt jedoch für den Fall aus, dass die Pflichtverletzung unerheblich ist. Unter welchen Voraussetzungen eine solche »Unerheblichkeit« vorliegt, ist umstritten. Ein Teil der Literatur orientiert sich an der Regelung des § 459 Abs. 1 S. 2 BGB a. F., wonach eine unerhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit der Kaufsache schon gar keinen Fehler darstellte. Nach den zu dieser Vorschrift entwickelten Maßstäben beschränkt sich der Ausschlusstatbestand auf bloße Bagatellfälle. Dazu gehören namentlich Mängel, die in Kürze von selbst wieder verschwinden oder mit geringem Aufwand behoben werden können. Gegen ein derart enges Verständnis der Unerheblichkeit spricht jedoch die Erwägung, dass es bei § 323 Abs. 5 S. 2 BGB und der parallelen Vorschrift des § 281 Abs. 1 S. 3 BGB nicht mehr um den Ausschluss sämtlicher Mängelrechte geht; Nacherfüllung, Minderung und »kleiner« Schadensersatz bleiben vielmehr unberührt. Vorzugswürdig erscheint daher, die Unerheblichkeit nicht auf reine Bagatellfälle zu begrenzen, sondern den Mangel darüber hinaus auch dann als unerheblich einzustufen, wenn es bei einer umfassenden Interessenabwägung unverhältnismäßig erschiene, den Vertrag wegen der Pflichtverletzung scheitern zu lassen. Das Rücktrittsrecht ist danach im Allgemeinen ausgeschlossen, wenn sich die für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen im Verhältnis zum Kaufpreis auf unter 10% belaufen.

»Lassen wir den Damen den Vortritt!« So beginnt der Münchner Handelsrechtler Gareis seine Besprechung des 55. Bandes von RGZ. Solche Besprechungen hatte die auch und gerade heute noch immer wieder lesenswerte DJZ 1903 eingeführt und auch heute noch so bekannten Rechtslehrern wie Gierke, Laband, Endemann, v. Thur, Hedemann, H. Lehmann, H. Stoll und Oertmann , aber auch Rechtsanwälten wie Staub und Hachenburg übertragen. Lassen wir also den Damen den Vortritt! »Das RG berührt in RGZ 55, 41 die Frauenfrage und stellt sich dabei auf den modernsten Standpunkt, den der Gleichstellung der Frau mit dem Manne. Es erklärt nämlich, dass die im Statut einer vor 1900 schon bestehenden Aktiengesellschaft enthaltene Bestimmung, dass nur großjährige männliche Aktionäre persönliches Stimmrecht haben, nicht mehr als rechtswirksam angesehen werden könne.« Einen Unterschied in der persönlichen Stimmbefugnis, »je nachdem der Aktionär ein Mann oder eine Frau ist, kenne das Gesetz nicht.« So modern konnte damals das Reichsgericht im Jahre 1903 sein, dessen Rechtsprechung in der ersten RGZ-Rezension Staub dahin charakterisierte, dass »unser höchster Gerichtshof die ihm unterbreiteten Streitfälle des neuen Rechts mit einem Verständnis und einer Sicherheit behandelt, als handle es sich um eine seit Dezennien geltende Gesetzgebung«. Hachenburg äußerte 1904 den Eindruck, »als ob seit der Bearbeitung des neuen Rechts ein besonders frischer und froher Zug durch das Reichsgericht gehe, als ob mit der Arbeitslast auch die Arbeitsfreude gewachsen sei«. Durch alle Entscheidungen »zieht sich das Bestreben, im Geiste des neuen Rechts zu urteilen, dem deutschen Volke ein praktisch brauchbares , seinen Interessen entsprechendes Recht zu geben«. Man bemerke »mit Freude eine Ablehnung formalistischer Jurisprudenz « Den Entscheidungen im 59. Band von RGZ bescheinigte Gareis 1906 die »sozialpolitische und sonst überhaupt praktische Angemessenheit der Entscheidungen«.

I. Forderung nach Strafbarkeit heimlicher Vaterschaftstests »Ich bin persönlich der Meinung, dass der unbefugte Umgang mit genetischen Daten grundsätzlich strafrechtlich zu ahnden ist«, äußerte Bundesjustizministerin Brigitte Zypries unmittelbar nach Bekanntwerden des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Februar 2007 zur Zulässigkeit der Verwertung heimlicher Vaterschaftstests im Zivilprozess. Beabsichtigt ist die Schaffung einer Strafbestimmung im Gendiagnostikgesetz, das momentan vom Bundesgesundheitsministerium ausgearbeitet wird. Damit sollen heimlich durchgeführte Vaterschaftstests unter Strafe gestellt werden. Dabei richtet sich das Augenmerk der Öffentlichkeit zumeist auf die Fallkonstellation, dass ein Vater, dessen Vaterschaft gemäß § 1592 BGB vermutet wird, Zweifel an seiner tatsächlichen Vaterschaft hegt und diese mittels eines Vaterschaftstests überprüfen lassen möchte. Eine derartige Überprüfung ist heute aufgrund moderner DNA-Analysen bereits ab Geburt des Kindes mit nahezu hundertprozentiger Genauigkeit möglich. Gleichzeitig sind diese Testverfahren für jedermann ohne großen Aufwand zugänglich. Erforderlich ist lediglich die Gegenüberstellung zweier DNA-Proben, die beispielsweise aus Speichelrückständen oder Haaren gewonnen werden können. Mit dem Fortschreiten der Technik auf diesem Sektor besteht jedoch auch die Gefahr eines Missbrauchs höchstpersönlicher Daten und Erkenntnisse, der die Forderung nach einer Pönalisierung des unbefugten Umgangs mit genetischen Daten aufkommen lässt. Dabei müsste eine etwaige Strafbarkeit den verfassungsrechtlichen Rahmen beachten. Gleichzeitig sieht sich die Durchführung von Vaterschaftstests in Bälde neuen zivilrechtlichen Rahmenbedingungen ausgesetzt. Diesen Zusammenhängen soll im Folgenden nachgegangen werden.

Entschließt sich der nebenklageberechtigte Verletzte dazu, die ihm gem. § 406 g Abs. 1 S. 2 StPO – im Ermittlungsverfahren –, bzw. gem. § 397 StPO – nach wirksam werden seiner Anschlusserklärung – zustehenden Befugnisse aktiv wahrzunehmen, hat er gem. § 472 StPO einen Anspruch darauf, dass dem Verurteilten die dem Nebenkläger erwachsenen notwendigen Auslagen – auch diejenigen, die zeitlich in das Vorverfahren fallen – auferlegt werden. Endet das Strafverfahren gegen den Beschuldigten mit einem für den nebenklageberechtigten Verletzen bzw. Nebenkläger unanfechtbarem Beschluss, beispielsweise mit einem Strafbefehl, und übersieht das Gericht bei dem Erlass seine Beteiligung am Verfahren mit der Folge, dass eine Auslagenentscheidung gem. § 472 StPO unterbleibt, muss er sich nicht damit abfinden, seine Kosten selbst zu tragen. Nach richtiger Auffassung ist im Wege des Nachverfahrens gem. § 33 a StPO eine Nachholung der Überbürdung der Nebenklagekosten auf den Verurteilten durchsetzbar.

§§ 316 ff., 323 HGB; § 328 BGB; § 30 Abs. 1 (F: 9. September 1998) BörsZulV a) Dass im Zusammenhang mit einem geplanten Börsengang einer Aktiengesellschaft Bestätigungsvermerke des Abschlussprüfers über eine Pflichtprüfung der Gesellschaft nach § 30 Abs. 1 Börsenzulassungs-Verordnung in einen Verkaufsprospekt aufgenommen werden müssen, führt nicht zur Einbeziehung an einer Beteiligung interessierter Dritter in den Schutzbereich des Prüfvertrages. b) Zu den Grenzen einer Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des Prüfvertrages über eine Pflichtprüfung nach §§ 316 ff. HGB (Fortführung des Senatsurteils BGHZ 138, 257). Urt. des BGH vom 6. 4. 2006 – III ZR 256/04.

§ 648 a BGB Auf eine Bürgschaft, die der Unternehmer zur Sicherung seiner Vergütungsforderung aufgrund einer im Bauvertrag vereinbarten Sicherungsabrede beanspruchen kann, findet § 648 a BGB keine Anwendung. §§ 640 Abs. 1 BGB Nach Kündigung eines Bauvertrags wird die Werklohnforderung grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistungen fällig (Änderung der Rechtsprechung, vgl. Senat, Urteil vom 9. Oktober 1986 – VII ZR 249/85, BauR 1987, 95 = ZfBR 1987, 38). Urt. des BGH v. 11. 5. 2006 – VII ZR 146/04.

§§ 281 Abs. 1 S. 3; 323 Abs. 1 u. 5 S. 2, 346, 437 Nr. 2 u. 3 BGB Eine den Rücktritt und die Geltendmachung von Schadensersatz statt der ganzen Leistung ausschließende unerhebliche Pflichtverletzung ist beim Kaufvertrag in der Regel zu verneinen, wenn der Verkäufer über das Vorhandensein eines Mangels arglistig getäuscht hat. Urt. des BGH v. 24. 3. 2006 – V ZR 173/05.

§ 249 BGB Realisiert der Geschädigte den Restwert durch den Verkauf seines Fahrzeugs, kann er seiner Schadensberechnung grundsätzlich den erzielten Restwertbetrag zugrundelegen. Macht der Haftpflichtversicherer des Schädigers demgegenüber geltend, auf dem regionalen Markt hätte ein höherer Restwert erzielt werden müssen, liegt die Darlegungs- und Beweislast bei ihm. Urt. des BGH v. 12. 7. 2005 – VI ZR 132/04.

§ 97 StPO; Art. 6 Abs. 3 MRK; Art. 2 Abs. 1 GG 1. Das Verbot der Beschlagnahme und Verwertung von Verteidigungsunterlagen ergibt sich jedenfalls aus einer entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1 StPO i. V. m. dem aus Art. 6 Abs. 3 MRK, Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG herzuleitenden rechtsstaatlichen Gebot, dem Besch. jederzeit die Möglichkeit einer geordneten und effektiven Verteidigung zu geben. 2. Dieses Beschlagnahme- und Verwertungsverbot können nach Abtrennung der Verfahren auch frühere Mitbeschuldigte jedenfalls solange geltend machen, als der durch die Verbote unmittelbar Geschützte weiterhin Beschuldigter ist. Offenbleiben kann, ob darüber hinausgehend Verteidigungsunterlagen weiter gehend geschützt sind. (LS der Redaktion) Beschl. des OLG München v. 30. 11. 2004 – 3 Ws 720-722/04.

§ 274 StPO 1. Durch eine zulässige Berichtigung des Protokolls kann auch zum Nachteil des Beschwerdeführers einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzogen werden. 2. Die Urkundspersonen haben in einem solchen Fall vor einer beabsichtigten Protokollberichtigung zunächst den Beschwerdeführer anzuhören. Widerspricht er der beabsichtigten Berichtigung substantiiert, sind erforderlichenfalls weitere Verfahrensbeteiligte zu befragen. Halten die Urkundspersonen trotz des Widerspruchs an der Protokollberichtigung fest, ist ihre Entscheidung hierüber mit Gründen zu versehen. 3. Die Beachtlichkeit der Protokollberichtigung unterliegt im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung durch das Revisionsgericht. Im Zweifel gilt insoweit das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung. Beschl. des BGH v. 23. 4. 2007 – GSSt 1/06.

Joecks, Wolfgang StGB, Studienkommentar, 6. Aufl., München, C. H. Beck 2005, XVI, 828 S. brosch. € 29,50. ISBN 978-3-406-56123-8. ( Karl Heinz Gössel ) Schade, Friedrich, Wirtschaftsprivatrecht – Grundlagen des Bürgerlichen Rechts sowie des Handels- und Wirtschaftsrechts, Stuttgart, Kohlhammer 2006, XXIX, 273 S., brosch. € 28,–. ISBN-13: 978-3-17-018915-7. ( Andreas Feuerborn ) Scherer, Stephan (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, 2. überarb. Aufl., C. H. Beck, München 2007, LIII, 1902 S., geb. € 122,–. ISBN 978-3-406-54705-8. ( Dirk Olzen )

Anwendung von § 174 Satz 1 BGB bei Organhandeln für eine Krankenkasse, § 174 BGB; § 35 a SGB IV BAG, Urteil vom 10. Februar 2005 – 2 AZR 584/03