Volume 2007, Issue 7

I. Einleitung Der Vereinfachung halber hat der Gesetzgeber in zahlreichen Normen die entsprechende Anwendung von anderen (ausführlich geregelten) Normen oder Normkomplexen vorgesehen. Gesetzliche Verweisungen sind eine Gesetzgebungstechnik, die Wiederholungen vermeiden soll. Diese Vereinfachung – des Schreibaufwands – stellt sich jedoch häufig für den Anwender als Erschwernis dar, was wie entsprechend angewendet werden soll. Die Aufgabe erscheint einfacher, als sie ist. Vor das Problem sind Juristen sowohl im Zivil-, Straf- als auch öffentlichen Recht gestellt. Es zieht sich durch das ganze deutsche Rechtssystem. Allein im StGB finden sich 63 Formulierungen, die lauten: »gelten/gilt entsprechend« (oder ähnliche), 2 Formulierungen »sinngemäß anzuwenden« und »finden … sinngemäß Anwendung«, 3 Formulierungen »entsprechend anzuwenden« und 9 Formulierungen »gilt/gelten sinngemäß«. Im BGB sind es unzählig mehr Formulierungen, wobei die Formulierung »findet entsprechende Anwendung« zahlenmäßig am häufigsten vertreten ist (über 200-mal). Im öffentlichen Recht ist dies schon aufgrund der Vielzahl der Gesetze kaum nachzuhalten; als Beispiel diene das VwVfG des Bundes: Dort überwiegt die Formulierung »gilt/gelten entsprechend« (18-mal) gegenüber der Formulierung »entsprechend anzuwenden« (8-mal).

I. Einleitung Im zu besprechenden Urteil des 4. Strafsenats geht es um die Berücksichtigung von (möglichen) künftigen Strafwirkungen besonderer Art schon bei der Strafzumessungsentscheidung des Gerichts. In concreto befasst sich der Senat mit der Berücksichtigung einer vergleichsweise geringen Lebenserwartung infolge hohen Alters – ein Thema, zu welchem bislang eher beiläufig-selbstverständlich in dem Sinne judiziert wurde, dass hohes Alter im Falle des Vollzugs von Freiheitsstrafe eine besondere Härte bedeute, die bei der Festsetzung der Strafe nicht außer Betracht bleiben dürfe. Im vorliegenden Urteil wird nun aber die Anrechenbarkeit des Strafzumessungsfaktors »hohes Alter« begrenzt und es verweist der Senat für weitergehende Strafreduzierungen auf die Ebene der Strafvollstreckung.

Computernetze wie das Internet stellen seit vielen Jahren eine Herausforderung für das Strafrecht dar. Während im materiellen Strafrecht neue sozialinadäquate Erscheinungsformen wie Spamming und Phishing zu bewerten sind, hat das Strafverfahrensrecht über die Zulässigkeit fortschrittlicher Fahndungsaktivitäten zu entscheiden. Anders als im materiellen Strafrecht hat der Gesetzgeber aber im Strafprozessrecht auf die Herausforderungen des digitalen Zeitalters kaum reagiert. Dass die Legitimation moderner Ermittlungsmaßnahmen daher zunehmend problematisch wird, zeigt das Beispiel der verdeckten Online-Durchsuchung, die der BGH durch Beschluss vom 31. 1. 2007 mangels Ermächtigungsgrundlage für unzulässig erklärt hat. Die Entscheidung gibt Anlass zu einem Rückblick auf frühere Entscheidungen sowie zu einem Ausblick auf kommende Fragestellungen.

§ 2, § 21 AMG; § 3 a HWG; § 4 Nr. 11 UWG; § 4 TDG; Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ a) Der Werbende kann das Verbreitungsgebiet der Werbung im Internet durch einen sog. Disclaimer einschränken, in dem er ankündigt, Adressaten in einem bestimmten Land nicht zu beliefern. Um wirksam zu sein, muss ein Disclaimer eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen sein und vom Werbenden auch tatsächlich beachtet werden. b) Den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts unterliegen nach § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 3 TDG Diensteanbieter, die in einem anderen Staat der EU geschäftsansässig sind, wenn sie im Inland für ein nicht zugelassenes Arzneimittel werben. Auch die Frage des Vertriebsverbots für nicht zugelassene Arzneimittel in Deutschland richtet sich nach inländischem Recht. c) Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. 3. 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 136 v. 30. 4. 2004, S. 34) hat einen neuen europarechtlich einheitlichen Arzneimittelbegriff für Funktionsarzneimittel eingeführt, der aufgrund richtlinienkonformer Auslegung des § 2 AMG im Inland gilt. Urt. des BGH v. 30. 3. 2006 – I ZR 24/03.

§ 100 BGB Der Wert der Eigennutzung eines Grundstücks ist in der Regel nach dem üblichen Miet- oder Pachtzins zu bemessen. §§ 463 a. F., 249 a. F. BGB Bei der Rückabwicklung eines Grundstückskaufvertrages im Wege des großen Schadensersatzes ist die Nutzung des Grundstücks durch den Käufer im Rahmen des Vorteilsausgleichs nur insoweit zu berücksichtigen, als sie mit dem geltend gemachten Schaden in einem qualifizierten Zusammenhang steht. a) Verlangt der Käufer auch Ersatz seiner Finanzierungskosten bzw. der Kosten für die Unterhaltung des Grundstücks, muss er sich hierauf den nach dem üblichen Miet- oder Pachtzins zu berechnenden Wert der Eigennutzung anrechnen lassen. b) Beschränkt der Käufer sich darauf, den Leistungsaustausch rückgängig zu machen und Ersatz der Vertragskosten zu verlangen, ist als Nutzungsvorteil nur die abnutzungsbedingte, zeitanteilig linear zu berechnende, Wertminderung der Immobilie anzurechnen. Urt. des BGH v. 31. 3. 2006 – V ZR 51/05.

§ 138 BGB Ergibt bereits die Gesamtwürdigung eines Ehevertrags, dessen Inhalt für eine Partei ausnahmslos nachteilig ist und dessen Einzelregelungen durch keine berechtigten Belange der anderen Partei gerechtfertigt werden, dessen Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB), so erfasst die Nichtigkeitsfolge notwendig den gesamten Vertrag; für eine Teilnichtigkeit bleibt in einem solchen Fall kein Raum. Insbesondere lässt sich die Nichtigkeit des vereinbarten Ausschlusses des Versorgungsausgleichs nicht deshalb verneinen, weil bereits der Ausschluss des nachehelichen Unterhalts seinerseits nichtig sei und die benachteiligte Partei deshalb mit Hilfe des Altersvorsorgeunterhalts eine eigene Altersvorsorge aufbauen könne. Beschl. des BGH v. 17. 5. 2006 – XII ZB 250/03.

§ 211 Abs. 2 StGB In Verdeckungsabsicht handelt auch derjenige, welcher – um der Strafverfolgung zu entgehen – das Opfer einer Straftat tötet, selbst wenn dieses die Tat bereits einer anderen Person mitgeteilt hatte, jedoch allein aufgrund der Aussage eines solchen Zeugen vom Hörensagen die Tatumstände noch nicht in einem die Strafverfolgung sicherstellenden Umfang aufgedeckt würden. Urt. des BGH v. 1. 2. 2005 – 1 StR 327/04 – (BGHSt 50, 11).

§ 46 Abs. 1 StGB Einen Rechtssatz des Inhalts, dass jeder Straftäter schon nach dem Maß der verhängten Strafe die Gewissheit haben muss, im Anschluss an die Strafverbüßung in die Freiheit entlassen zu werden, gibt es nicht. Insbesondere kann sich aus dem hohen Lebensalter eines Angeklagten, etwa unter Berücksichtigung statistischer Erkenntnisse zur Lebenserwartung, keine Strafobergrenze ergeben. Urt. des BGH v. 27. 4. 2006 – 4 StR 572/05.

§ 29 BtMG; §§ 25, 27 StGB Die Tätigkeit eines Kuriers, die sich in dem Transport des Rauschgifts erschöpft, ist als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu werten. Urt. des BGH v. 28. 2. 2007 – 2 StR 516/06 –.

Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK, § 168 c StPO Zum Recht auf konfrontative Befragung nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK (in Fortführung von BGHSt 46, 93). Beschl. des BGH v. 29. 11. 2006 – 1 StR 493/06 –.

§§ 29 ff. BtMG; §§ 25, 27 StGB; § 261 StPO Behauptet der Transporteur von Betäubungsmitteln, sein Tatbeitrag habe sich darin erschöpft, die Betäubungsmittel im Auftrag eines Dritten zu transportieren, und individualisiert er seinen Auftraggeber nicht, so ist der Tatrichter nicht auf Grund des Zweifelssatzes gehalten, diese auf eine Beihilfe zum Handeltreiben abzielende Einlassung zugrunde zu legen, wenn keine zuverlässigen Anhaltspunkte für Auftrag und Person des Auftraggebers vorliegen. Beschl. des BGH v. 25. 4. 2007 – 1 StR 159/07 –.

Aktiengesetz. Großkommentar. 4., neu bearb. Aufl. Hrsg. v. Klaus J. Hopt/Herbert Wiedemann. Walter de Gruyter, Berlin. 19. Lfg.: §§ 76–83, bearb. v. Michael Kort und Mathias Habersack, 2003, 281 S., kart. € 94,–; 26. Lfg.: §§ 84–91, Nachtrag zu § 93, bearb. v. Klaus J. Hopt, Michael Kort und Markus Roth, 2006, 440 und 36 S., kart. € 168,–. ( Abbo Junker ) Urs Kindhäuser, Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar, 3. Aufl., Nomos, Baden-Baden 2006, 1164 S., € 39,00. ISBN 978-3-832-91913-9. ( Karl Heinz Gössel )

Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer, BGB § 626; BetrVG § 102 BAG, Urteil vom 12. Januar 2006 – 2 AZR 242/05 Kündigung durch Insolvenzverwalter und unterbliebene Massenentlassungsanzeige, KSchG 1969 §§ 4, 17, 18 BAG, Urteil vom 16. Juni 2005 – 6 AZR 451/04 Anzeigepflicht bei einer Massenentlassung, KSchG §§ 17, 18 BAG, Urteil vom 23. März 2006 – 2 AZR 343/05 Kündigung vor Massenentlassungsanzeige, KSchG 1969 §§ 17,18 BAG, Urteil vom 13. Juli 2006 – 6 AZR 198/06 Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB, BGB § 613a BAG, Urteil vom 13. Juli 2006 – 8 AZR 303/05 Fristgemäßer Widerspruch nach § 613 a Abs. 6 BGB – Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB, BAG § 613a BAG, Urteil vom 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 Betriebsübergang – Möbeleinzelhandel, BGB § 613a BAG, Urteil vom 13. Juli 2006 – 8 AZR 331/05 Gleichbehandlung – Betriebsübergang, BGB §§ 613 a, 242; UmwG § 2 BAG, Urteil vom 31. August 2005 – 5 AZR 517/04 Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit, TzBfG §§ 8,9 BAG, Urteil vom 15. August 2006 – 9 AZR 8/06