Volume 2006, Issue 9

I. Einleitung Die Hypothek sichert gemäß ihrer Ausgestaltung in § 1113 Abs. 1 BGB notwendig eine Forderung; ihr Bestehen und ihre Durchsetzbarkeit sind kraft gesetzlicher Akzessorietät eng mit dem Schicksal der gesicherten Forderung verbunden. Die Hypothek entsteht nur in der Höhe, in der auch die gesicherte Forderung besteht, sie erlischt jeweils insoweit, als auch die Forderung erlischt, und ihr können nach § 1137 Abs. 1 alle Einreden entgegengesetzt werden, die auch gegen die gesicherte Forderung geltend gemacht werden können. Für die Grundschuld sieht die Rechtslage anders aus. Sie dient nach der Konzeption des Gesetzes nicht zwingend der Sicherung einer Forderung, wie ein Blick in § 1191 Abs. 1 zeigt. Die Grundschuld ist dementsprechend nicht-akzessorisch ausgestaltet, weder ihr Bestehen noch ihre Durchsetzbarkeit ist unmittelbar mit dem Schicksal einer Forderung verknüpft. Gleichwohl dient auch die Grundschuld in der Praxis in aller Regel zur Sicherung einer Forderung. Hierbei handelt es sich nicht selten um die Darlehensforderung eines Kreditinstitutes. Die Verbindung zwischen Forderung und Grundschuld, also das Ausschalten der Möglichkeit des Grundschuldinhabers, das Grundpfandrecht geltend zu machen, solange die Forderung ordnungsgemäß bedient wird, ergibt sich hier mangels gesetzlicher Anbindung aus dem Sicherungsvertrag; auch wenn die Grundschuld nicht kraft Gesetzes an eine Forderung geknüpft ist, können Eigentümer und Grundschuldinhaber solches natürlich privatautonom vereinbaren. Diese Anbindung ist allerdings nicht so stark wie die der Hypothek: der dingliche Bestand der Grundschuld ist nicht abhängig vom Bestehen der Forderung. Die Verknüpfung muss für die Grundschuld auf rein schuldrechtlicher Absprache, eben dem Sicherungsvertrag beruhen, der keinen Einfluss auf den dinglichen Inhalt der Grundschuld hat. Dieser wird allein durch die Einigung über die Entstehung des Rechts und der deckungsgleichen Eintragung im Grundbuch nach § 873 Abs. 1 bestimmt. Während also bei der Hypothek das rechtliche Können im Hinblick auf die Geltendmachung durch den Umfang der Forderung (mit)bestimmt wird, kann bezüglich der Grundschuld durch eine begleitende Absprache lediglich das rechtliche Dürfen des Grundschuldinhabers geregelt werden.

I. Geschichte und Gegenwart Der Dissens könnte nicht größer sein: Ein schlechterdings »unverzichtbarer Bestandteil im System der Strafrechtspflege«, so rufen die einen; eine »überlebte Reminiszenz mit Spuren basisdemokratischer Verklärung«, so hört man von den anderen. Sieht man genauer hin, so ist der (neuerdings offenbar wieder stärker aufflackernde) Streit um die Beteiligung von Laien in der Strafgerichtsbarkeit natürlich kein Phänomen erst der Gegenwart, sondern reicht weit in die Historie zurück. Einst getragen vom Widerstand gegen anmaßende Fürstenwillkür und Machtmissbrauch durch untertänige Richter, führte die politische Emanzipation im Zuge der französischen Revolution bekanntlich zur Etablierung öffentlicher Gerichtsverfahren und zu einer Öffnung des Zugangs zur Dritten Staatsgewalt, letzteres mitunter (miss-)verstanden im Sinne einer »Verlängerung« der Öffentlichkeit »ins Beratungszimmer und in die nichtöffentlichen Sitzungen«. Nach langem »Kampf um die Schwurgerichte« und schließlich deren vorübergehenden Einsetzung im Jahre 1879, also der strikten Trennung von Geschworenen- und Richterbank, wobei die zwölf Geschworenen die Schuldfrage ohne jede Mitwirkung der Berufsrichter in geheimer Beratung durch ihren »Wahrspruch« zu beantworten hatten, hob die Emminger Reform 1924 diese Duplizität der Richterkollegien wieder auf zugunsten eines gemischten, und zwar zunächst »Großen Schöffengerichts« (besetzt mit drei Berufsrichtern und sechs Geschworenen), ehe seit 1975 auf amtsgerichtlicher Ebene (inzwischen mit einer Rechtsfolgenkompetenz von bis zu vier Jahren Freiheitsstrafe) das sog. Schöffengericht wirkt, zusammengesetzt aus einem Berufs- und zwei Laienrichtern (§ 29 I GVG), sowie auf landgerichtlicher Ebene in Berufungssachen (seit dem Rechtspflegeentlastungsgesetz 1993 gegen sämtliche amtsgerichtlichen Urteile) die ebenso besetzte kleine Strafkammer (§ 76 I S. 1 Hs. 2 GVG), in erstinstanzlichen Verfahren die große Strafkammer, besetzt mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen (§ 76 I S. 1 Hs. 1 GVG; bei entsprechendem Beschluss nach § 76 II GVG auch in reduzierter Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Laien).

– zu den Kammerbeschlüssen des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Juni 2005 und vom 24. Februar 2006 sowie zu den Beschlüssen des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2005 – 3 StR 446/04 –, vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05 – und vom 25. April 2006 – 3 StR 429/05 – alle in diesem Heft Seite 382.

I. Verfassungsrecht Das BVerwG hat mit Urteil vom 26. 1. 2004 entschieden, dass es nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, wenn ein beamtenrechtlicher Verheiratetenzuschlag nicht für solche Beamte besteht, die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben.

§ 249 BGB Erwirbt der Geschädigte ein Ersatzfahrzeug zu einem Preis, der dem in einem Sachverständigengutachten ausgewiesenen (Brutto-)Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Kraftfahrzeuges entspricht oder diesen übersteigt, kann er im Wege konkreter Schadensabrechnung die Kosten der Ersatzbeschaffung bis zur Höhe des (Brutto-)Wiederbeschaffungswertes des unfallbeschädigten Kraftfahrzeuges – unter Abzug des Restwertes – ersetzt verlangen. Auf die Frage, ob und in welcher Höhe in dem im Gutachten ausgewiesenen (Brutto-)Wiederbeschaffungswert Umsatzsteuer enthalten ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (Abgrenzung zu den Senatsurteilen vom 20. 4. 2004 – VI ZR 109/03 – BGHZ 158, 388 und vom 18. 5. 2004 – VIZR267/03 – VersR 2004, 927). Urt. des BGH v. 1. 3. 2005 – VI ZR 91/04.

§ 3 Abs. 3 BRAGO a) Vereinbart ein Rechtsanwalt bei Strafverteidigungen eine Vergütung, die mehr als das Fünffache über den gesetzlichen Höchstgebühren liegt, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sie unangemessen hoch und das Mäßigungsgebot des § 3 Abs. 3 BRAGO verletzt ist. b) Die Vermutung einer unangemessen hohen Vergütung kann durch den Rechtsanwalt entkräftet werden, wenn er ganz ungewöhnliche, geradezu extreme einzelfallbezogene Umstände darlegt, die es möglich erscheinen lassen, bei Abwägung aller für die Herabsetzungsentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte die Vergütung nicht als unangemessen hoch anzusehen. Urt. des BGH v. 27. 1. 2005 – IX ZR 273/02.

Die nachfolgenden fünf Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofes sind in zeitlicher Reihenfolge abgedruckt. Sie befassen sich mit der Frage des gesetzlichen Richters bei der Behandlung von Befangenheitsgesuchen nach § 26 a StPO. Siehe auch die Abhandlung von Güntge in diesem Heft, S. 363 Art. 101 GG; § 26 a StPO 1. Eine »Entziehung« des gesetzlichen Richters durch die Rechtsprechung, der die Anwendung der Zuständigkeitsregeln und die Handhabung des Ablehnungsrechts im Einzelfall obliegt, kann nicht in jeder fehlerhaften Rechtsanwendung gesehen werden; andernfalls müsste jede fehlerhafte Handhabung des einfachen Rechts zugleich als Verfassungsverstoß angesehen werden. Die Grenzen zum Verfassungsverstoß sind aber jedenfalls dann überschritten, wenn die Auslegung einer Zuständigkeitsnorm oder ihre Handhabung im Einzelfall willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist oder wenn die richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt. 2. § 26 a StPO ist eine der Vereinfachung des Ablehnungsverfahrens dienende Vorschrift; weil sie nur echte Formalentscheidungen ermöglichen oder einen offensichtlichen Missbrauch des Ablehnungsrechts verhindern will, ist sie eng auszulegen. In Fällen, in denen die Frage der Unzulässigkeit nicht klar und eindeutig zu beantworten ist, wird es nahe liegen, das Regelverfahren nach § 27 StPO zu wählen, um jeden Anschein einer Entscheidung in eigener Sache zu vermeiden. Auf Fälle »offensichtlicher Unbegründetheit« des Ablehnungsgesuchs darf das vereinfachte Ablehnungsverfahren wegen des sonst vorliegenden Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht ausgedehnt werden. 3. Mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar, wenn das Revisionsgericht auch in den Fällen, in denen ein Ablehnungsgesuch willkürlich und unter Verletzung des grundrechtsgleichen Anspruchs des Angeklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs im Ablehnungsverfahren als unzulässig verworfen worden ist, lediglich prüft, ob das Ablehnungsgesuch in der Sache erfolgreich gewesen wäre. Das Revisionsgericht hat in Fällen wie dem hier zu entscheidenden nicht über die hypothetische Begründetheit des Ablehnungsgesuchs, sondern vielmehr darüber zu entscheiden, ob die Grenzen der Vorschrift des § 26 a StPO, die den gesetzlichen Richter gewährleistet, eingehalten wurden. Andernfalls würde § 26 a StPO leer laufen und entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers auch auf die Entscheidung über offensichtlich unbegründete Ablehnungsgesuche ausgedehnt. Jedenfalls bei einer willkürlichen Überschreitung des von § 26 a StPO gesteckten Rahmens hat das Revisionsgericht die angegriffenen Entscheidungen aufzuheben und an das Tatgericht zurückzuverweisen, damit dieses in der Zusammensetzung des § 27 StPO über das Ablehnungsgesuch entscheidet. (LS des Herausgebers) Beschl. des BVerfG v. 2. 6. 2005 – 2 BvR 625/01. § 26 a StPO Zur Anwendung von § 26 a StPO und ihrer revisionsgerichtlichen Kontrolle nach der Entscheidung des BVerfG vom 2. Juni 2005 (2 BvR 625/01 und 2 BvR 638/01). Beschl. des BGH v. 14. 6. 2005 – 3 StR 446/04.

§ 26 a StPO Ein Ablehnungsgesuch ist auch dann im Sinne von § 338 Nr. 3 StPO »mit Unrecht verworfen«, wenn die unter Mitwirkung des abgelehnten Richters beschlossene Verwerfung gemäß § 26 a StPO als unzulässig auf einer willkürlichen oder die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennenden Rechtsanwendung beruht; auf die sachliche Berechtigung der Ablehnungsgründe kommt es in diesem Fall nicht an (Abkehr von BGHSt 23, 265; im Anschluss an BVerfG [Kammer], Beschluss vom 2. Juni 2005 – 2 BvR 625 und 638/01). Beschl. des BGH v. 10. 8. 2005 – 5 StR 180/05.

§ 26 a StPO 1. Die Rechtsauffassung, ein Ablehnungsgesuch, dessen Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung des Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet sei, stehe einem Ablehnungsgesuch ohne Angabe eines Ablehnungsgrundes gleich, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. 2. Völlige Ungeeignetheit in diesem Sinne wird dann anzunehmen sein, wenn für eine Verwerfung als unzulässig jedes Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens selbst entbehrlich ist. Hierfür werden regelmäßig nur solche Gesuche in Betracht kommen, die Handlungen des Richters beanstanden, welche nach der Prozessordnung vorgeschrieben sind oder sich ohne Weiteres aus der Stellung des Richters ergeben. Unzulässig ist ein Ablehnungsgesuch daher, wenn der Ablehnende die bloße Tatsache beanstandet, ein Richter habe an einer Vor- oder Zwischenentscheidung mitgewirkt. Unzulässig ist das Gesuch auch, wenn sich der Richter an den von der Strafprozessordnung vorgeschriebenen Verfahrensgang hält, der Ablehnende aber eine Änderung begehrt. Grundsätzlich wird also eine Verwerfung als unzulässig nur dann in Betracht kommen, wenn das Ablehnungsgesuch für sich allein – ohne jede weitere Aktenkenntnis – offenkundig eine Ablehnung nicht zu begründen vermag. Ist hingegen ein – wenn auch nur geringfügiges – Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich, scheidet die Ablehnung als unzulässig aus. Eine gleichwohl erfolgende Ablehnung nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO ist dann – weil vom Wortlaut der Vorschrift nicht gedeckt – willkürlich. (LS des Herausgebers) Beschl. des BVerfG vom 24. 2. 2006 – 2 BvR 836/04.

§ 26 a StPO An einem Austausch des Verwerfungsgrundes innerhalb des § 26 a Abs. 1 StPO ist das Revisionsgericht nicht gehindert. (LS des Herausgebers). Beschluss des BGH vom 25. April 2006 – 3 StR 429/05.

§ 338 Nr. 6 StPO, StPO § 344 Abs. 2 S 2 StPO; § 169 Abs. 1 GVG § 176 GVG 1. Die Entscheidung über die Anzahl der bei einem Augenschein an beengter Örtlichkeit (hier: schmales Treppenhaus) zugelassenen Zuhörer ist vom Revisionsgericht nur auf Ermessensfehler überprüfbar. 2. Ein Teil der bei öffentlichen Verhandlungen der Allgemeinheit zur Verfügung stehenden Plätze kann Pressevertretern vorbehalten bleiben. 3. Zum notwendigen Revisionsvortrag, wenn eine Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes bei einem Augenschein an beengter Örtlichkeit im Hinblick auf die Auswahl der konkret zugelassenen Zuhörer gerügt wird. Beschl. des BGH v. 10. 1. 2006 – 1 StR 527/05.

Frieser, Andreas/Sarres, Ernst/Stückemann, Wolfgang/Tschichoflos, Ursula (Hrsg.), Handbuch des Fachanwalts Erbrecht , 1. Auflage, Hermann Luchterhand-Verlag, München 2005, LXXVI, 1467 S., geb. € 109,–. ( Dirk Olzen ) Psychologische und psychiatrische Sachverständige im Strafverfahren Verteidigung bei Schuldfähigkeit- und Prognosebegutachtung (Praxis der Strafverteidigung, Band 30) von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht Prof. Dr. Günter Tondorf; 2. Aufl. C. F.Müller-Verlag, Heidelberg; 2005. 333 Seiten. Kartoniert, 42,00 €. ( Martin Amelung ) Sehroth Ulrich/König Peter/Gutmann Thomas/Oduncu Fuat , Transplantationsgesetz, Kommentar, Verlag C. H. Beck, München 2005 XXI 422 Seiten in Leinen € 75,–. ( Gerhard H. Schlund ) Bauer/von Oefele (Hrsg.), Grundbuchordnung, Kommentar , 2. Auflage, Vahlen, München 2006, XX, 1777 Seiten in Leinen € 195,00. ( Michael Dümig )

Jahreswagen – Personaleinkauf – Branchenwechsel, BGB §§ 133, 157, 611, 613 a; BetrVG §§ 77, 111, 112 BAG, Urt. v. 7. 9. 2004 – 9 AZR 631/03 Persönliche Haftung wegen unzulänglicher Insolvenzsicherung eines Wertguthabens, AltTZG §§ 8 a, 15 g; BGB §§ 823, 826; GmbHG § 13; StGB §§ 14, 263, 266 BAG, Urt. v. 16. 8. 2005 – 9 AZR 79/05 Aufhebungsvertrag bei einem geplanten Betriebsübergang – dreiseitiger Vertrag, BGB §§ 613 a, 134; TzBfG §§ 14, 17; ZPO §§ 256, 253 BAG, Urt. v. 18. 8. 2005 – 8 AZR 523/04 Haftung des Arbeitnehmers wegen Vertragsverletzung – Inhaltskontrolle einer Formularklausel – vertragliche Ausschlussfrist – Fälligkeit eines Schadensersatzanspruchs, BGB §§ 307, 611, 199 BAG, Urt. v. 27. 10. 2005 – 8 AZR 3/05 Gewährung einer beamtenrechtlichen Versorgungsanwartschaft und Gegenleistung, VwVfG §§ 54, 56; BGB §§ 134, 138, 305, 315; RSprEinhG § 2 Abs. 1 BAG, Urt. v. 7. 12. 2005 – 5 AZR 254/05 Tarifzuständigkeit einer Gewerkschaft, ArbGG § 97; GG Art. 9; TVG § 2 BAG, Beschl. v. 27. 9. 2005 – 1 ABR 41/04 Mitbestimmungsrecht bei Versetzung, BetrVG §§ 99, 117 BAG, Beschl. v. 22. 11. 2005 – 1 ABR 49/04 Annahmeverzug – Anrechnung böswillig unterlassenen Verdienstes und Arbeitslosengelds, BGB § 615; KSchG § 11 BAG, Urt. v. 11. 1. 2006 – 5 AZR 125/05