Volume 17, Issue 1

Die Geschichte des Konkurses ist eine Endlosgeschichte. Der Begriff »Konkurs« stammt nicht aus dem römischen Recht, sondern ist unter dem Einfluss des Werkes von Salgado de Samoza, königlicher Rat zu Valladolid über sein Werk »Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem communem inter illos causatam«, das 1646 erschienen ist, auch in Deutschland eingeführt worden. Der Begriff besagt, dass der Konkurs immer mehrere Gläubiger voraussetzt. Dies ist nach einigen Rechtsordnungen, wie z.B. in Österreich, auch heute noch der Fall. Das Wort »Insolvenz« beinhaltet nur die Illiquidität, nicht dagegen die Überschuldung. Für Rechtsordnungen, für die die Überschuldung kein Insolvenzauslöser ist, ist der Begriff problemlos. Wo liegen aber die Wurzeln des Konkurses?

Der am 7.6.2006 vom BMJ vorgestellte Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) sieht neben einer Herabsetzung des Mindeststammkapitals für die GmbH auch Änderungen im Bereich des Eigenkapitalersatzrechtes vor. So soll die von der Rechtsprechung praktizierte analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG auf eigenkapitalersetzende Gesellschafterkredite ausdrücklich untersagt werden und im Übrigen eine Überführung der durch die Gesetzesnovelle von 1980 im GmbHG niedergelegten Regeln in die InsO erfolgen. Ein zukünftiger § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO soll nach Aufhebung der §§ 32 a, 32 b GmbHG, 129 a, 172 a HGB den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dahin festlegen, dass er für solche Gesellschaften gilt, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist und zu deren persönlich haftenden Gesellschaftern auch keine Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Zwar wäre in systematischer Hinsicht die zutreffende Verortung des Eigenkapitalersatzrechts in der InsO zu begrüßen. In der vom Entwurf beabsichtigten Fassung zur rechtsformübergreifenden Einbeziehung aller – insbesondere auch ausländischer – Kapitalgesellschaften läge jedoch im Verhältnis zum geltenden gesetzlichen Schutzbereich keine Erweiterung, sondern eher die Gefahr einer Beschneidung. Denn entgegen einer verbreiteten Auffassung ist das Eigenkapitalersatzrecht schon de lege lata zu erheblichen Teilen ein rechtsformneutrales Institut. Über die (auch und gerade aufgrund ihres Alters) auslegungsoffenen §§ 129 a, 172 a HGB hinaus kann es sogar auf die gesetzestypischen Personengesellschaften Anwendung finden, die sich durch natürliche Personen in der Rolle der persönlich haftenden Gesellschafter auszeichnen, durch die angeregte Reform sich aber dem Regelungswillen des Gesetzes endgültig entziehen könnten. Praktische Relevanz erfährt dieser Umstand vor allem für die gesetzestypische Kommanditgesellschaft.

I. Problemstellung und Kontext Der IX. Zivilsenat des BGH hatte sich in der Entscheidung vom 13.7.2006 erneut mit der Insolvenzfestigkeit von Konzernverrechnungsklauseln zu befassen. Das Urteil ist eine Ergänzung der fast auf den Tag genau zwei Jahre zuvor erlassenen Grundsatzentscheidung des Senats vom 15.7.2004. Damals hatte der BGH – entgegen der unter Geltung der neuen InsO mehrheitlich vertretenen Literaturauffassung – entschieden, dass eine Konzernverrechnungsklausel, nach welcher dem konzernangehörigen Vertragspartner des Schuldners die Befugnis eingeräumt war, gegen die Hauptforderung des Schuldners mit Gegenforderungen anderer konzernangehöriger Gesellschaften aufzurechnen, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam ist. Mit dem hier zu besprechenden Urteil stellt der IX. Zivilsenat nun ergänzend fest, dass in der Insolvenz auch solche Konzernverrechnungsklauseln unanwendbar sind, die es einer Konzerngesellschaft gestatten, mit eigenen Forderungen gegen solche Forderungen des Insolvenzschuldners aufzurechnen, die diesem gegenüber einem anderen Konzernunternehmen zustehen.

Präambel Im VID – Verband Insolvenzverwalter Deutschlands e.V. haben sich Insolvenzverwalter zur Förderung und Weiterentwicklung des Insolvenzrechts sowie zur Schaffung und Förderung von Rahmenbedingungen zusammengeschlossen, innerhalb derer eine sinnvolle und praktikable Abwicklung von Insolvenzverfahren erfolgen soll. Der VID befürwortet eine für alle Insolvenzverwalter verbindliche Regelung der Berufsausübung.

BGB § 613a Urteil vom 6.4.2006 – 8 AZR 222/04 Bei der Prüfung, ob ein Betriebsübergang gegeben ist, ist das Merkmal der eigenwirtschaftlichen Nutzung der sächlichen Betriebsmittel nicht mehr heranzuziehen (im Anschluss an EuGH, 15.12.2005 – Rs. C-232, 233/04, ZIP 2006, 95). (Vorgehend: ArbG Magdeburg, 3. 4. 2003 – 10 Ca 4935/02; LAG Sachsen- Anhalt, 28.1.2004 – 5 [3] Sa 367/03)

BGB § 613a Urteil vom 6.4.2006 – 8 AZR 249/04 Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB setzt die im Wesentlichen unveränderte Fortführung einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität voraus. Ein Betrieb oder Betriebsteil geht daher nur dann über, wenn er beim Erwerber als Betrieb oder organisatorisch selbstständiger Betriebsteil fortgeführt wird. Dies ist nicht der Fall, wenn ein Bewirtschaftungsbetrieb vollständig in die eigene Organisationsstruktur eines anderen Unternehmens eingegliedert wird. (Vorgehend: Hessisches LAG, 5.2.2004 – 9 Sa 935/03)

BGB § 387; InsO §§ 96, 203 Beschluss vom 7.6.2006 – VII B 329/05 1. Soweit ein Anspruch auf Erstattung von Einkommensteuer auf nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeführter Lohnsteuer beruht, ist eine Aufrechnung des Finanzamts mit Steuerforderungen gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig. 2. Das Aufrechnungshindernis entfällt erst mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und nicht bereits mit dem Beschluss über die Ankündigung der Restschuldbefreiung. (Vorgehend: FG Münster, 25.10.2005 – 6 K 435/05 A)

InsVV §§ 8, 11, 19 Beschluss vom 6.4.2006 – IX ZB 109/05 1. Für einen vorläufigen Insolvenzverwalter, der vor dem 1.1.2004 bestellt worden ist, bemisst sich die Vergütung nach der ab 7.10.2004 geltenden Fassung der InsVV, wenn das Insolvenzverfahren selbst nach dem 31.12.2003 eröffnet worden ist. 2. Die Auslagenpauschale bemisst sich für den vorläufigen Insolvenzverwalter nach seiner Regelvergütung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV. (Vorgehend: AG Reinbek, 24.1.2005 – 8 IN 434/03; LG Lübeck, 15.3.2005 – 7 T 88/05)

InsO §§ 41, 103, 115, 116; BGB § 675 Urteil vom 6.7.2006 – IX ZR 121/05 1. Der Kautionsversicherungsvertrag ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 BGB. 2. Der Geschäftsbesorgungsvertrag erlischt mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens insgesamt; dem Insolvenzverwalter steht kein Wahlrecht nach § 103 InsO zu. 3. Prämienansprüche des Kautionsversicherers für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens können nicht insolvenzfest vereinbart oder gesichert werden. 4. § 41 InsO ist auf befristete Forderungen nicht analog anzuwenden. (Vorgehend: LG Wiesbaden, 4.6.2004 – 9 O 95/04; OLG Frankfurt a. M., 2.6.2005 – 3 U 185/04)

InsO §§ 294, 305, 308 Beschluss vom 13.7.2006 – IX ZB 288/03 Das Vollstreckungsverbot während der Laufzeit der Abtretungserklärung gilt auch für Insolvenzgläubiger, die am Insolvenzverfahren nicht teilgenommen haben und die der Schuldner nicht in das Vermögensverzeichnis aufgenommen hat. (Vorgängig: AG Sömmerda, 20.3.2003 – 2 M 197/03; LG Erfurt, 23.7.2003 – 2 T 185/03)

InsO §§ 94, 96 Urteil vom 13.7.2006 – IX ZR 152/04 Die Aufrechnung, die eine Konzerngesellschaft nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestützt auf eine Konzernverrechnungsklausel mit eigenen Forderungen gegenüber den Ansprüchen des Schuldners erklärt, die diesem gegen ein anderes Konzernunternehmen zustehen, ist unwirksam (Ergänzung zu BGHZ 160, 107 [= DZWIR 2005, 119]). (Vorgehend LG Mainz, 11.3.2003 – 10 HKO 82/02; OLG Koblenz, 1.7.2004 – 2 U 376/03)

InsO §§ 54, 55; InsVV §§ 4, 5 Beschluss vom 13.7.2006 – IX ZB 198/05 Der Insolvenzverwalter, der das eigene Büropersonal einsetzt, um für ein bestimmtes Insolvenzverfahren eine besondere Aufgabe mit zu erledigen, kann die Bürokosten nicht in Höhe der fiktivenVergütung eines Außenstehenden als Auslagen gegen die Staatskasse geltend machen. Das gilt selbst dann, wenn das Insolvenzgericht die Kosten des Verfahrens gestundet und der Verwalter Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, die dem Personal übertragene Aufgabe der Erfüllung hoheitlich auferlegter Pflichten dient und der Verwalter statt dessen auch einen außenstehenden Dritten mit der Erledigung der Aufgabe hätte beauftragen dürfen. (Vorgehend: AG Frankfurt a. d. O., 30.5.2005 – 3.3 IN 23/04; LG Frankfurt a. d. O., 11.7.2005 – 19 T 294/05)

InsO §§ 1, 38, 45, 87, 103; VOB/B § 13 Nr. 6 Urteil vom 10.8.2006 – IX ZR 28/05 Der Insolvenzverwalter kann beim VOB-Bauvertrag in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Hauptunternehmers von dem Nachunternehmer Minderung statt Nachbesserung verlangen, wenn dem Bauherrn wegen der Mängel an dem Bauwerk nur eine Insolvenzforderung zusteht. (Vorgehend: LG Kleve, 16.7.2004 – 7 O 14/04; OLG Düsseldorf, 28.1.2005 – I-23 U 150/04)

InsO §§ 89, 207, 210; ZPO § 766 Beschluss vom 21.9.2006 – IX ZB 11/04 1. Das Insolvenzgericht und nicht das Vollstreckungsgericht ist funktionell zuständig, um über eine auf Massearmut gestützte Erinnerung des Insolvenzverwalters gegen den Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses zu entscheiden, durch den ein Kostengläubiger in die Insolvenzmasse vollstreckt. 2. Das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO gilt entsprechend, wenn ein Kostengläubiger nach Eintritt der Massearmut in die Insolvenzmasse vollstreckt. (Vorgehend: AG Detmold, 8.10.2003 – 10c IN 38/01; LG Detmold, 15.12.2003 – 3 T 355/03)

BGB § 387; InsO §§ 94 ff. Urteil vom 21.9.2006 – IX ZR 89/05 Das mit der Anfechtungsklage angerufene Zivilgericht ist an einen wirksamen Bescheid gebunden, mit dem das Finanzamt eine Insolvenzsteuerforderung mit einem Vorsteuervergütungsanspruch der Masse verrechnet hat. Die Einwendungen des Insolvenzverwalters gegen die Zulässigkeit der Aufrechnung sind im Wege der Klage zu den Finanzgerichten zu erledigen. (Vorgehend: AG Geldern, 12.11.2004 – 17 C 390/04; LG Kleve, 7.4.2005 – 6 S 357/04)

InsVV §§ 3, 11 Beschluss vom 28.9.2006 – IX ZB 230/05 Zur Frage, wann sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit Aus- oder Absonderungsrechten beschäftigt. (Vorgehend: AG Dresden, 13.5.2002 – 533 IN 1411/01; LG Dresden, 10.8.2005 – 5 T 611/02)

GmbHG § 64; InsO § 19 Beschluss vom 9.10.2006 – II ZR 303/05 Zur Auslegung des Begriffs der Überschuldung in § 19 Abs. 2 InsO im Hinblick auf die Insolvenzverschleppungshaftung nach § 64 Abs. 2 GmbHG. (Vorgehend: LG Berlin, 11.1.2005 – 21 O 523/04; KG, 1.11.2005 – 7 U 49/05)

Reinhard Marsch-Barner/Frank A. Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG – Aktien- und Kapitalmarktrecht Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln. 2005. 2352 S., 249,– €

Shenja Schillgalis, Rechtsschutz des Schuldners bei fahrlässig unberechtigten Insolvenzanträgen – insbesondere bei Anordnung von Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 InsO – Nomos Verlag, Baden-Baden. 2006. 166 S., 41,– €