1. Wettbewerb als dezentrale Koordinationsordnung

„Die Definition des Wettbewerbs ist weder möglich noch zweckmäßig, weil sie nicht alle seine Bedingungen, Wirkungsweisen und Folgen [...] erfassen kann. Der wissenschaftstheoretische Grund besteht darin, dass man Freiheitspositionen aufhebt, wenn man ihre Inhalte vorweg bestimmt.“^[1] Es ist keine Kapitulation vor dem Forschungsgegenstand, die in diesen grundlegenden, charakteristisch voraussetzungsvoll und verdichtet gefassten Worten aus Ernst-Joachim Mestmäckers und Heike Schweitzers Lehrbuch zum Europäischen Wettbewerbsrecht zum Ausdruck kommt, sondern ein Programmsatz für ein wissenschaftliches Lebenswerk: Dem Wettbewerb kann sich nicht nähern, wer seinen Inhalt zu beschreiben und damit vorwegzudenken versucht. Man muss ihn als Produkt dezentraler Freiheitsausübung respektieren und sich ihm von seinen Funktionen – gesellschaftlicher Organisationsmechanismus, Entdeckungsverfahren, Entmachtungsinstrument – her nähern. „Die Kennzeichnung des Wettbewerbs als Entdeckungsverfahren zur Lösung bisher unbekannter Probleme [...] erklärt die Verbindung von erkennbarer sozialer Funktion und ungewisser Art und Weise der Funktionsverwirklichung.“^[2]

Schon in diesen wenigen Worten wird deutlich, dass Wettbewerb für Heike Schweitzer nicht nur Schutzgut einzelner kartellrechtlicher Normen war oder allein der Steigerung von Effizienz diente. Ihm fällt vielmehr die Aufgabe zu, zentrale Probleme gesellschaftlicher Organisation zu lösen.

Hierzu gehört zunächst das Problem der Generierung, Sammlung und Nutzbarmachung von Wissen in modernen, arbeitsteiligen Gesellschaften. Im Hayek’schen Sinne ermöglicht Wettbewerb die dezentrale Generierung von Wissen und dessen Austausch insbesondere durch das Preissignal.^[3] Es ging Heike Schweitzer aber nicht nur um die Bündelung dezentral vorhandenen Wissens in einem statischen Sinne, sondern darum, einen dynamischen gesellschaftlichen Prozess aufrechtzuerhalten. Gesellschaften, in denen aus exogenen, aber auch endogenen Gründen fortwährend Druck zur Veränderung geschaffen wird, benötigen Institutionen, die es ermöglichen, diesem Druck nachzugeben und fortwährend neues Wissen zu generieren sowie neue gesellschaftliche Institutionen auszuhandeln. In seiner dynamischen Dimension dient der Wettbewerb gerade dieser Funktion. Er gewährleistet die Bewertung von Problemlösungshypothesen der Marktakteure, deren Erwartungsenttäuschung und einen daraus gespeisten Veränderungsdruck.^[4] Der Wettbewerb hatte für Heike Schweitzer dadurch eine zentrale epistemologische Komponente. Im Sinne eines Popper’schen kritischen Rationalismus dient er dem stetigen Prozess von Falsifizierung. Er hilft damit als dezentrales, aber auch überzeitliches „Entdeckungsverfahren“^[5] die notwendige Begrenztheit und zeitliche Gebundenheit menschlichen Wissens zu überwinden und schafft eine Richtigkeitsgewähr über die Zeit.^[6] Als gesellschaftlicher Prozess erschafft Wettbewerb damit nicht nur Wissen, sondern auch gesellschaftliche Institutionen.^[7] Elementare Voraussetzung für diese Richtigkeitsgewähr ist die „autonome Planung der Rechtssubjekte nach Maßgabe selbst gesetzter Zwecke und die Ergebnisoffenheit des Prozesses.“^[8]

Wettbewerb bewältigte ihrer Ansicht nach aber nicht nur ein Wissensproblem. In einem noch engeren Zusammenhang standen für sie Wettbewerb und Freiheit – ersterer ist die Ordnung, die durch den mannigfachen Gebrauch letzterer entsteht, oder in kaum zu übertreffender Klarheit: „Wettbewerb entsteht, wo Unternehmer oder Verbraucher von ihren Handlungsfreiheiten im Wirtschaftsverkehr Gebrauch machen.“^[9] Er ist damit Ausdruck freiheitlicher Gesellschaften. Zum anderen war für sie Wettbewerb aber auch die Institution, die zwischen Freiheitsrechten Einzelner vermittelt.^[10] Er schreibt den einen Freiheitsräume zu und verweigert sie anderen: Entscheidend ist es, andere Marktteilnehmer durch die Erfüllung ihrer Präferenzen zu überzeugen. Alle wirtschaftlichen Akteure sind diesem Prinzip unterworfen und in ihrem Handlungsspielraum begrenzt. Als „genialste[s] Entmachtungsinstrument“^[11] schützt Wettbewerb damit Marktbürger davor, der Machtausübung einzelner privater Akteure ausgeliefert zu sein:

„Die sich im Wettbewerb begegnenden Unternehmen machen von ihren Handlungsfreiheiten und subjektiven Rechten Gebrauch. Die tatsächlichen Schranken, die sich aus dem Wettbewerbsprozess für die beteiligten Unternehmen ergeben, kennzeichnen den Wettbewerb als eine Institution, die Wettbewerbsfreiheit voraussetzt und begrenzt. Diese ermächtigende und begrenzende Wirkung hat die durch Rechtsregeln gewährleistete Wettbewerbsfreiheit mit anderen subjektiven Rechten gemein.“^[12]

2. Die Rolle des Rechts

Bei der Erschaffung und Verteidigung dieser Ordnung nahm das Recht einen zentralen Platz im Denken Heike Schweitzers ein. Das zeigt sich besonders in ihrem Verständnis vom Privatrecht als „Heimatrecht einer jeden dezentralen Koordinationsordnung“,^[13] das die rechtlichen Mittel zur privatautonomen Selbstorganisation der Bürger bereitstellt; aufgrund dieser funktionalen Verknüpfung mit einer im Allgemeininteresse liegenden Organisation der Gesellschaft ist es aber stets in seinen Systembezügen auszulegen. Darin kommt für Heike Schweitzer die zentrale Aufgabe der Privatrechtsordnung zum Ausdruck:

„Ihre zentrale Aufgabe ist es, die Infrastruktur für ein funktionsfähiges Koordinationsverfahren dort bereitzustellen, wo – zum Schutz von Menschenwürde und Selbstbestimmung – die Planungskompetenz bei den einzelnen Rechtssubjekten liegt, über Ziele und Mitteleinsatz also dezentral entschieden wird, und trotzdem eine dem Wohle aller dienende Ordnung resultieren soll. Die Privatautonomie in ihren vielfältigen subjektiv-rechtlichen Ausprägungen ist immer in diesen Systembezügen zu verstehen und auszulegen.“^[14]

Diese funktionale Verknüpfung ermöglichte ihr auch, Privatrecht und öffentliches Interesse miteinander zu vereinen:

„An einem Privatrecht, das die Funktionsfähigkeit dezentraler Kooperation und Koordination absichert, gibt es ein eigenes öffentliches Interesse: Das Privatrecht und seine Stellung in der Gesamtrechtsordnung beruhen auf der Annahme, dass ein auf dem Leitprinzip der Selbstbestimmung basierendes System individueller Freiheitsrechte in Verbindung mit erwartungsstabilisierenden und transaktionskostensenkenden Regeln jedenfalls im Ausgangspunkt eine prozedurale ‚Richtigkeitsgewähr‘ in sich trägt und reflexhaft zum Wohle aller beiträgt.“^[15]

Das Privatrecht als Infrastruktur zur Ausübung grundrechtlich abgesicherter Freiheiten^[16] anzusehen, betonte zugleich dessen verfassungsrechtliche Dimension und reiht Heike Schweitzer in die Riege der Vertreter:innen der Idee einer „Wirtschaftsverfassung“ ein. Sie erblickte deren Kodifikation vor allem in den subjektiv-rechtlich ausgeformten Garantien von Binnenmarkt und unverfälschtem Wettbewerb des europäischen Primärrechts.^[17] Aber auch das Grundgesetz gewährleiste in Form wirtschaftsrelevanter Individualgrundrechte die systemische Steuerungsfunktion der Privatautonomie.^[18]

3. Private und öffentliche Macht

Die effektive Ausübung von Freiheitsrechten und den aus dieser entstehenden Wettbewerb als dezentralen Koordinationsprozess vor Beschränkungen durch private oder staatliche Macht zu schützen, war für Heike Schweitzer zentrale Aufgabe des Wettbewerbs- und weiteren Marktordnungsrechts.^[19]

Private Macht resultierte für Heike Schweitzer vor allem aus wirtschaftlichen Machtpositionen, insbesondere der Marktmacht. Sie konnte sich für sie aber auch in anderen Formen der Macht ausdrücken – etwa Datenmacht, Meinungsmacht oder Regelsetzungsmacht. Akteure mit privater Macht werden nicht mehr ausreichend durch den Wettbewerb diszipliniert; sie können stattdessen verfälschend auf ihn einwirken. Vor dieser Gefahr ist der Wettbewerb durch das Wettbewerbsrecht,^[20] aber auch durch das darüber hinausgehende Marktordnungsrecht zu schützen. Für die Gewährleistung dieses Schutzes bedarf es einer effektiven öffentlichen wie privaten Durchsetzung, die sich aber gerade nicht anmaßen soll, Marktergebnisse vorwegzunehmen, sondern den Wettbewerb als Prozess respektieren muss.

Staatliche Machtausübung ist zwar in einer demokratischen politischen Ordnung – anders als private – grundsätzlich legitim. Dementsprechend steht es dem Gesetzgeber zu, politisch tätig zu werden. Heike Schweitzer stand aber weitreichenden gesetzlichen Eingriffen, in denen eine staatliche Anmaßung von Wissen zum Ausdruck kam, immer skeptisch gegenüber.^[21] Der Gesetzgeber sollte besser Prozesse ermöglichen, in denen das dezentral in der Gesellschaft vorhandene Wissen nutzbar gemacht werden kann. Im demokratischen politischen System ist zwar ein evolutives Element angelegt, gesetzgeberische Tätigkeit geht aber immer mit Festlegungen einher. Solange diese nicht gerade auf die Sicherstellung von Wettbewerb und dezentraler Koordination zielen,^[22] schaffen sie starre Systeme, die den dynamischen Prozess gesellschaftlichen Werdens unterdrücken. Es gilt daher, auf individueller Ebene Freiheitsräume für eigeninitiatives Handeln und auf systemischer Ebene den Prozess des Wettbewerbs zu bewahren. Diese sind etwa im Grundgesetz durch die Grundrechte^[23] oder auf europäischer Ebene durch die Grundfreiheiten, die Grundrechte der Grundrechtecharta oder das Beihilfenrecht zu schützen.

4. Austausch und Interdisziplinarität

Der Austausch mit anderen Forscher:innen war für Heike Schweitzer essenzieller Bestandteil ihrer wissenschaftlichen Arbeit. Sie entwickelte und präzisierte ihre Ideen in aller Regel diskursiv. Kennzeichnend für ihren Forschungsansatz war insbesondere dessen interdisziplinäre Ausrichtung, denn ihr Anspruch war es, die von ihr bearbeiteten Themen bis ins Letzte zu durchdringen. Davon zeugen grundlegende Arbeiten, etwa mit dem Historiker Kiran Patel zu den historischen Grundlagen des Europäischen Wettbewerbsrechts^[24] oder mehrere Projekte zusammen mit Informatikern zu Rechtsfragen, die die Digitalisierung aufwirft.^[25]

Naturgemäß besonders eng war die Zusammenarbeit mit Vertreter:innen der „Nachbarwissenschaft“ des Wettbewerbsrechts, der Ökonomik. Ihr entsprangen zahlreiche interdisziplinär angelegte Untersuchungen wie die Studie zur Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen^[26] oder das Sonderberatergutachten „Competition policy for the digital era“ für die Europäische Kommission^[27] (näher zu diesen unter II. 2.). Besonders bemerkenswert ist, dass Heike Schweitzer sich in ihren Projekten mit Ökonom:innen nicht nur auf ihr Kerngebiet beschränkte. So wirkte sie beispielsweise seit Januar 2014 als einzige Juristin im Kronberger Kreis an Gutachten zu einer kaum überblickbaren Bandbreite an Themen mit ökonomischem Bezug mit. Exemplarisch dafür ist die letzte von ihr mitverfasste Studie, die für eine grundlegende Reform des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wirbt.^[28] Mit ihrem Scharfsinn und der Fähigkeit, auch komplexe ökonomische Problemstellungen zu durchdringen und sodann auf das Wesentliche zu reduzieren, hat sie auch diesen Projekten ihren Stempel aufgedrückt. Für ihren Sachverstand wurde sie von vielen Ökonom:innen hoch geschätzt, wie ihre Berufung nicht nur in den Kronberger Kreis, sondern darüber hinaus auch in den Vorstand des Walter Eucken Instituts und in den Wissenschaftlichen Beirat des Düsseldorf Institute for Competition Economics (DICE) bezeugen.

So sehr sie die ökonomische Denkweise verinnerlicht hatte, Heike Schweitzer war sich auch deren Grenzen bewusst: Geprägt durch ihren Lehrer Ernst-Joachim Mestmäcker war sie eine Verfechterin ökonomisch informierter Rechtssetzung und -auslegung, verwies aber zugleich stets auf die „Eigengesetzlichkeit der Rechtsanwendung“. Sie sah sich deshalb, ganz in der Tradition Franz Böhms^[29] und Ernst-Joachim Mestmäckers,^[30] der Aufgabe verpflichtet, die Erkenntnisse der Ökonomik in rechtliche Kategorien zu „übersetzen“ und so zur Bildung handhabbarer, ökonomisch informierter Regeln beizutragen. Insbesondere sollte das Recht, so Heike Schweitzers feste Überzeugung, in aller Regel nicht die Ergebnisse ökonomischer Einzelfallanalyse zum unmittelbaren Entscheidungsmaßstab erklären. Für das Wettbewerbsrecht brachte sie dies gemeinsam mit ihrem akademischen Lehrer wie folgt auf den Punkt:

„Die Rechtsanwendung begrenzt die zu berücksichtigenden wirtschaftlichen Zusammenhänge anhand der in den Wettbewerbsregeln enthaltenen Bewertungskriterien auf solche Ursache-Wirkung-Zusammenhänge, die der Feststellung im Einzelfall zugänglich sind. Stets handelt es sich darum, aus der Fülle der Interdependenz aller wirtschaftlich erheblichen Faktoren die für die Beurteilung wesentlichen herauszuheben. [...] Die Entwicklung des Wettbewerbsrechts durch Gesetzgebung und Rechtsanwendung wird dabei durch die Tradition des Freiheitsschutzes, das Verhältnis von Staat und Wirtschaft und nicht zuletzt durch Gesichtspunkte der Praktikabilität in der Handhabung der Kriterien durch Behörden oder Gerichte beeinflusst. [...] Gewiss sind die Wirtschaftswissenschaften unerlässlich für die Erkenntnis des Wettbewerbs und seiner Funktionen. Aber diese Erkenntnisse lassen sich im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen nur unter Berücksichtigung der Eigengesetzlichkeit der Rechtsanwendung nutzbar machen.“^[31]

Mit dieser Position blickte Heike Schweitzer kritisch auf den Ende der 1990er-Jahre einsetzenden Trend hin zu einer immer stärkeren Einbindung ökonomischer Einzelfallanalyse bei der Anwendung der europäischen Wettbewerbsregeln. Im Hinblick auf die Durchsetzung des in Art. 102 AEUV niedergelegten Verbots von Marktmachtmissbrauch, hat ihr spätestens die aus Sicht der Wettbewerbsbehörden immer schwierigere Handhabbarkeit der Verfahren Recht gegeben (dazu unten II. 7.). Eine ähnliche Entwicklung zeichnet sich im Recht des Kartellschadensersatzes ab (dazu unten II. 5.).

5. Zwischen Problem, Lösung und Verantwortung

Heike Schweitzer hat mit ihrer Arbeit dort angesetzt, wo sie Veränderungen bewirken konnte. Sie hat mit dem und nicht gegen den bestehenden Rechtsrahmen gearbeitet. Bevor ein Problem mit gesetzgeberischem Tätigwerden beantwortet werden sollte, war zunächst der vorhandene Regelungsrahmen auf seine Leistungsfähigkeit zu untersuchen, insbesondere darauf, ob die behaupteten Lücken überhaupt bestehen. Nicht selten trat sie vor diesem Hintergrund Rufen nach gesetzgeberischem Aktionismus entgegen (siehe schon unter I. 3.). Diese Vorsicht vor zu schnellen und zu weitgehenden Änderungen der Rechtslage war Ausdruck eines grundlegenden Verständnisses des Verhältnismäßigkeitsprinzips: Eingriffe in das System dezentraler Koordination müssen erforderlich sein.^[32] Gleichwohl hat sich der Staat nicht auf die Rolle eines passiven Zuschauers zu beschränken. Gesetzgeberische Grundentscheidungen hielt Heike Schweitzer für wichtige Eckpfeiler einer Wettbewerbsordnung, die durch die Rechtsanwendung nicht ohne Weiteres ungeschehen gemacht werden dürfen. Bei der Festlegung dieser Eckpfeiler soll aber auch der Gesetzgeber den Bezug zu den Funktionsbedingungen wirksamen Wettbewerbs wahren.

Ebenso war die Rechtsprechung für Heike Schweitzer als Instanz der Rechtsauslegung und Rechtsentwicklung und in dieser Eigenschaft als bedeutender Bestandteil des zu untersuchenden Regelungsrahmens stets Ausgangspunkt ihres wissenschaftlichen Denkens. Anstatt in theoretischem Purismus gegen einzelne Linien der Rechtsprechung anzuschreiben, versuchte Heike Schweitzer diese – freilich nicht unkritisch – als Teil der Rechtsentwicklung zu verstehen. Dies mag pragmatische Hintergründe gehabt haben, zeugte jedoch gleichermaßen davon, dass sie Gerichte als Foren rechtlichen Erkenntnisgewinns verstand. Jedenfalls zeichnet sich Heike Schweitzers Werk durch in Gründlichkeit ihresgleichen suchende Analysen der Rechtsprechung aus.^[33]

Diese Anknüpfung an den bestehenden Rechtsrahmen sowie die klare Ausrichtung an den konkreten Bedürfnissen der wettbewerbsrechtlichen Praxis machten es Heike Schweitzer möglich, dem Gesetzgeber ebenso wie den Kartellbehörden und Gerichten wertvolle Anregungen und Vorschläge zur Richtung der Rechtsentwicklung an die Hand zu geben. Sie zeigte noch nicht genutzte Potenziale des Rechtsrahmens auf und lieferte Ansätze, diese zur Problemlösung in Stellung zu bringen. Dass die wettbewerbsrechtliche Praxis ihrer bereits geschilderten Idee des Zusammenspiels zwischen Freiheit, Wettbewerb und Recht freilich nicht immer entsprach, tat ihrem Willen und ihrer Fähigkeit zur Konstruktivität im Denken und Wirken keinen Abbruch; auch in dieser Hinsicht stand sie ganz in der Tradition von Franz Böhm und Ernst-Joachim Mestmäcker.^[34]

In ihrem Bestreben, ihre Zeit dort zu investieren, wo sie dem Diskurs Substanzielles hinzuzufügen hatte, bewies Heike Schweitzer oft ein gutes Gespür für die Themen, die das Wettbewerbsrecht in den kommenden Jahren beschäftigen würden. Gleichzeitig war sie selten die Erste, die sich zu aktuellen Gesetzesvorhaben oder Urteilen äußerte – sie gehörte vielmehr stets zu den Gründlichsten. Auf der anderen Seite hat sie sich aus Debatten zurückgezogen, die für sie an praktischer Relevanz verloren hatten.

Heike Schweitzers Anspruch an sich selbst als Wissenschaftlerin erschöpfte sich jedoch nicht im Erkenntnisgewinn. Teil ihres Selbstverständnisses war es vielmehr, sich mit ihrem Wissen in den Dienst der Gesellschaft zu stellen. Ihre Arbeit sollte nicht nur in akademischen Kreisen wahrgenommen werden, stattdessen sah sie es als ihre selbstverständliche Pflicht an, ihr Wissen bereitzustellen, wenn etwa die Bundesregierung, der Bundestag oder Wettbewerbsbehörden fachliche Expertise suchten. Es ist auch diese Berufung als enge Beraterin von Politik und Praxis, die Heike Schweitzer mit Franz Böhm und Ernst-Joachim Mestmäcker teilt. Schließlich wäre eine Beschreibung ihres Anspruchs an sich selbst unvollständig, ohne auf ihren großen Einsatz in der Lehre und bei der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses bereits an dieser Stelle hinzuweisen.^[35]

1. Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse

Das Verhältnis von Staat und Markt beschäftigte Heike Schweitzer bereits zu ihrer Zeit als wissenschaftliche Assistentin am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg. In ihrer Arbeit zum Thema „Daseinsvorsorge, ‚service public‘, Universaldienst“ hat sie das Thema nicht nur rechtsvergleichend und sektorenübergreifend, sondern auch mit seinen unionsrechtlichen Bezügen untersucht. Mit Blick auf Art. 106 Abs. 2 AEUV betonte sie, dass staatliche Interventionen in Marktabläufe nach der Wirtschaftsverfassung der EU die begründungsbedürftige Ausnahme darstellen.^[36] Dabei hatte sie immer auch das Zusammenspiel zwischen administrativer und legislativer Intervention in Marktprozesse im Blick. Im Zusammenhang mit den von der Europäischen Kommission im Telekommunikationssektor auf Grundlage von Art. 106 Abs. 3 AEUV erlassenen weitreichenden Liberalisierungsrichtlinien setzte sie sich mit Bedenken auseinander, dass die Europäische Kommission die ihr zugewiesenen Kompetenzen überschreite, wenn sie sich nicht auf Rechtsanwendung im Einzelfall beschränkt, sondern allgemeine Regeln zur Schaffung wettbewerbskonformer Marktstrukturen setzt. Heike Schweitzer wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass Art. 106 Abs. 3 AEUV der Bindung der Mitgliedstaaten an das Unionsrecht Vorrang vor Erwägungen des institutionellen Gleichgewichts einräumt.^[37] Auch mit Blick auf die kontrovers diskutierte (Neu-)Orientierung von einer rechtsgesteuerten negativen Integration hin zu einer auf politischer Kooperation basierenden (und mitgliedstaatliche Autonomie schonenden) positiven Integration (Liberalisierung durch Harmonisierung) wies Heike Schweitzer auf die Gefahr hin, dass die Binnenmarktbezüge der Harmonisierung in den Hintergrund zu treten drohen, wenn die Mitgliedstaaten als Normadressaten selbst über die Reichweite der strukturellen Vorgaben des Unionsrechts entscheiden.^[38] Schon in ihrer mit der Otto-Hahn-Medaille der Max-Planck-Gesellschaft ausgezeichneten Dissertation kommt eine für Heike Schweitzer kennzeichnende Eigenschaft zum Ausdruck: Die Fähigkeit, mit großem Weitblick grundlegende (und oft politisch hoch umstrittene) Fragen zu identifizieren und diese stets nüchtern, sachlich und ohne Scheu vor Komplexität zu analysieren.

2. Neue Machtlagen auf digitalen Märkten

In jüngerer Zeit sorgten insbesondere Heike Schweitzers Veröffentlichungen zum Kartellrecht im Kontext der Digitalisierung für Aufmerksamkeit. Etwa ab Mitte der 2010er Jahre begannen Behörden wie Gesetzgeber in verschiedenen Jurisdiktionen sich nach neuen Ansätzen umzusehen, um Wettbewerb auf Digitalmärkten sicherstellen zu können. In der Folge entstand eine Reihe von Expertengutachten, die neue Wege der Auslegung bestehenden Rechts aufzeigten, aber auch Vorschläge für neue Regelungen unterbreiteten. Diese Reformdiskussion prägte Heike Schweitzer durch ihre Beteiligung an mehreren Gutachten wie wohl niemand sonst.^[39]

Den Auftakt zu den in den folgenden Jahren entstehenden Gutachten machte 2018 die Studie zur Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen,^[40] die sie zusammen mit Justus Haucap, Wolfgang Kerber und Robert Welker verfasste. Diese Studie bildete die akademische Grundlage zahlreicher mit der 10. GWB-Novelle eingeführter Reformen und fand darüber hinaus im europäischen und internationalen Ausland viel Beachtung.

In ihr spiegelte sich in gleicher Weise Heike Schweitzers Skepsis gegenüber gesetzgeberischem Aktionismus wider wie ihr Wille, bestehende Dogmatik teils radikal neu zu denken und fortzuentwickeln. Die Abstraktionshöhe und Entwicklungsoffenheit der wettbewerbsrechtlichen Verbotstatbestände in Rechnung stellend, war die präzise Herausarbeitung bestehender Schutzlücken der Ausgangspunkt einer jeden Reformüberlegung, wobei das geltende Recht nicht nur in seiner herrschenden Auslegung und Anwendung zugrunde gelegt, sondern auf sein Entwicklungspotenzial hin durchleuchtet wurde. Beispielhaft dafür stehen etwa die Diskussion um die Daseinsberechtigung der Marktabgrenzung^[41] oder die Entwicklung neuer Marktmachtfallgruppen, namentlich der Intermediationsmacht und Informationsintermediationsmacht^[42] sowie neuer Erscheinungsformen von Datenmacht und Datenabhängigkeit.^[43]

Wo die Autor:innen der Missbrauchsstudie ein gesetzgeberisches Eingreifen für ratsam hielten, ging es zumeist um das Ausbuchstabieren dieser dogmatischen Konzepte, oder um eine behutsame Ausweitung der Verbotstatbestände, die sich jedoch stets zurückhaltend in das bisherige System einfügen sollten – Evolution statt Revolution. Zu nennen sind insbesondere die neu geschaffenen Verbotstatbestände in § 20 Abs. 1 a GWB^[44] und § 20 Abs. 3 a GWB,^[45] mit denen Fälle der Datenabhängigkeit und der leistungswettbewerbswidrigen Förderung eines Umkippens von Plattform- und Netzwerkmärkten zum Monopol frühzeitiger erfasst werden können, sodass der Schutz des Wettbewerbsprozesses für eng begrenzte Anwendungsfälle stärker in den Gefährdungsbereich vorverlagert wurde.

In Europa und auch darüber hinaus ist Heike Schweitzer vor allem für das Gutachten „Competition policy for the digital era“ bekannt, das sie als Sonderberaterin von Wettbewerbskommissarin Margrethe Vestager zusammen mit Jacques Crémer und Yves-Alexandre de Montjoye geschrieben hat.^[46] Auch in diesem zeigt sich Heike Schweitzers konstruktiver Ansatz der „Evolution statt Revolution“. Ziel war es nicht, ein neues Wettbewerbsrecht zu schaffen, sondern aufbauend auf dem bestehenden Recht neue Ansätze zu entwickeln, die den Ansprüchen an einen effektiven Schutz des Wettbewerbs in Digitalmärkten genügen.^[47]

Trotzdem machten die Autoren um Heike Schweitzer auch darauf aufmerksam, dass das Wettbewerbsrecht womöglich nicht für alle der ausgemachten Probleme ausreichende Mittel bereithält. Ging es etwa um die Sicherung von Wettbewerb auf Plattformen oder die Gewährung von Datenportabilität und Interoperabilität, wiesen sie schon 2019 darauf hin, dass das Wettbewerbsrecht womöglich um weitergehende Regulierung ergänzt werden muss.^[48] Sie bereiteten damit dem Digital Markets Act, aber auch anderen Rechtsakten wie etwa dem Data Act in zentralen Punkten den Weg.

In dem Gutachten zeigt sich erneut Heike Schweitzers Fähigkeit, neue Problemlagen früh zu erkennen. Ökosysteme etwa – die heute in vielerlei Hinsicht die Anwendung des Wettbewerbsrechts in der Digitalwirtschaft bestimmen – wurden schon 2018 in der Studie zur Modernisierung der Missbrauchsaufsicht genannt^[49] und waren eines der zentralen Themen des Digital era-Gutachtens.^[50] Sei es die Definition von ökosystemspezifischen Anschlussmärkten^[51] (heute Teil der neuen Bekanntmachung über die Marktdefinition^[52]) oder die Entwicklung von neuen Schadenstheorien in der Missbrauchskontrolle sowie der Fusionskontrolle (vergleiche nur die Untersagung der Europäischen Kommission in Booking/eTraveli^[53]) – diese neuen Ansätze finden sich bereits im Gutachten wieder.

Besonders prägend wurde auch das Konzept der „Plattform als Regelsetzer“.^[54] Den Autor:innen fiel auf, dass Plattformbetreiber für die Transaktionen, die über ihre Plattformen abgewickelt werden, „Marktordnungsregeln“ setzen.^[55] Sie befürchteten, dass diese – sofern sie über einen ausreichenden Marktanteil und eine hinreichende Machtstellung verfügten – Wettbewerbsordnungen für ganze Märkte schaffen, gar den Ausgang des Wettbewerbs bestimmen könnten.^[56] Abhilfe sollte – auch das typisch für Heike Schweitzers Denken – nicht etwa staatliche Regulierung schaffen, sondern der Wettbewerb selbst. Wettbewerb zwischen verschiedenen Plattformen sollte dafür sorgen, dass diese in ihrer Regelsetzungstätigkeit durch den Wettbewerb diszipliniert werden und mit Marktordnungen um die Gunst von Verbraucher:innen und Unternehmen werben.^[57]

Heike Schweitzer war mit ihrem persönlichen Grundverständnis des Wettbewerbsrechts für dessen Reform besonders geeignet. Einer Wettbewerbsrechtsdurchsetzung, die angesichts des Erfordernisses eines Nachweises von Auswirkungen im Einzelfall besonders in den dynamischen Digitalmärkten überfordert war, stellte sie ein ökonomisch informiertes, aber regelgeleitetes Wettbewerbsrecht gegenüber.^[59] Davon überzeugt, dass das Wettbewerbsrecht in erster Linie den Wettbewerbsprozess zu schützen hat, lieferte sie die Grundlagen für ein Wettbewerbsrecht, dass sich in Teilen wieder von seinem Fokus auf Effizienzen löste und sich vermehrt der Offenheit von Märkten zuwandte.

3. Rechtliche Marktordnung für die Datenwirtschaft

Bereits in ihren Mannheimer Jahren trieb Heike Schweitzer die Frage um, an welchen Fäden „die sichtbare Hand des Rechts“ ziehen sollte, damit „die unsichtbare Hand des Marktes“ auch für die Datenwirtschaft ihre Wirkung entfalten kann.^[60] Wiederholt beteiligte sie sich an der Diskussion, unter welchen Voraussetzungen Unternehmen der Digitalwirtschaft dazu verpflichtet werden sollten, ihre Bestände an nutzergenerierten Daten anderen Unternehmen zur Verfügung zu stellen, um Datenmärkte zu beleben und das Innovationspotenzial der Datenwirtschaft zu heben.

Es war kennzeichnend für ihre Auseinandersetzung mit dieser sehr facettenreichen Thematik, dass sie das Wettbewerbsrecht nie isoliert, sondern stets in seinen Systembezügen betrachtete – zum einen zu anderen Bestandteilen des Marktordnungsrechts wie dem Vertragsrecht und dem Immaterialgüterrecht, zum anderen aber auch zu den technischen und institutionellen Anforderungen an die Implementierung des Datenaustauschs und -zugangs.^[61] Hierfür steht exemplarisch das Konsortium, das sie für ein im Jahr 2022 verfasstes Gutachten im Auftrag des BMWK zusammenstellte, dem unter anderem der Immaterialgüterrechtler Axel Metzger und der Innovationsökonom Knut Blind angehörten.^[62]

Bei ihren Überlegungen zur rechtlichen Marktordnung für die Datenwirtschaft beschäftigte sie insbesondere das Spannungsfeld zwischen den Freiheitsbeschränkungen, die mit der Bereitstellung einer rechtlichen Infrastruktur zur Effektuierung von Datenmärkten einhergehen (können), und der Gewährleistung der Funktionsmechanismen einer dezentralen Koordinationsordnung. So begrüßte sie gemeinsam mit den Autoren des BMWK-Gutachtens grundsätzlich die Initiative der Europäischen Kommission zum Data Act,^[63] mahnte aber gleichwohl zur Vorsicht gegenüber einem proaktiven „Market-Shaping“-Ansatz, der in ihren Augen im Data Act-Entwurf zum Ausdruck kam und zu Friktionen mit grundlegenden marktwirtschaftlichen Prinzipien führte.^[64]

Auch in diesem Spannungsfeld zwischen Markt und Staat kamen also ihre grundlegenden Überzeugungen von der Rolle des Privatrechts als systemschaffender Infrastruktur einer dezentralen Koordinationsordnung und des zwingenden Rechts als Machtschranke und Korrektiv für Marktversagen zum Ausdruck. Das zeigte sich deutlich in ihren früheren Überlegungen zum Datenzugang zwischen Daten-Co-Generatoren im B2B-Bereich (etwa zwischen Maschinenhersteller und -nutzer). Ein („horizontal“ anwendbares) Datenzugangs- und Nutzungsrecht, wie es nun der Data Act vorsieht,^[65] war für sie kein Instrument, die Verteilung von Zugangs- und Nutzungsmöglichkeiten steuernd zu beeinflussen. Vielmehr sollte es, anders als das nun geschaffene unabdingbare Datenzugangs- und -nutzungsrecht des Data Acts, dispositiv ausgestaltet sein und damit zunächst nur als transaktionskostensenkender Ausgangspunkt für die privatautonome Organisation des Zugangs zu (nicht personenbezogenen) Daten dienen.^[66] Die rechtsgeschäftliche Abbedingung eines solchen Datenzugangs- und Nutzungsrechts eröffnete zugleich aber den Anwendungsbereich des Kartellverbots und der AGB-Inhaltskontrolle, worin für sie der entscheidende Vorteil gegenüber einem Datenmarkt lag, der ausschließlich auf „faktischem Datenbesitz“ beruht.^[67]

In ihrer Analyse wettbewerbsrechtlicher Datenzugangsrechte kommt schließlich wieder Heike Schweitzers evolutionärer Ansatz zum Ausdruck: So vertrat sie etwa bei der Evaluation der mit der 10. GWB-Novelle aufgenommenen Datenzugangsregelungen^[68] ein für sie typisches – und wie sie es nannte – „evidenzbasiertes Wettbewerbsrecht“ und riet dazu, die Entwicklung der Fallpraxis und Rechtsprechung zunächst abzuwarten und einer gründlichen Ex-post-Evaluation zu unterziehen, bevor Gesetzesänderungen erwogen werden.^[69] Für notwendig erachtete sie indes die Klarstellung von Fallgruppen, in denen die Verweigerung des Datenzugangs jenseits des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB auf Grundlage von § 19 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 GWB missbräuchlich sein kann.^[70]

4. Privatrecht als dezentrale Koordinationsordnung

Der von Heike Schweitzer im Rahmen der Zivilrechtslehrertagung 2019 gehaltene Vortrag zum Thema Marktverfassung, Marktregulierung und Vertragsfreiheit hat weit über die Kartellrechtswelt hinaus große Beachtung gefunden. Er gab ihr Gelegenheit, die (einleitend unter I. dargestellten) Eckpfeiler ihres Denkens und ihre wissenschaftlichen Grundüberzeugungen in den weiteren Rahmen der allgemeinen Privatrechtsdiskussion zu stellen

In ihrer bescheidenen und uneitlen Art wurde Heike Schweitzer nicht müde zu betonen, dass ihre privatordnungsrechtliche Perspektive nichts Neues sei und zuerst von Franz Böhm formuliert und dann von ihrem akademischen Lehrer, Ernst-Joachim Mestmäcker, wesentlich weiterentwickelt wurde.^[71] So habe der von ihr geprägte Begriff des Privatrechts als „dezentrale Koordinationsordnung“ seinen Ausgangspunkt in der von Franz Böhm entwickelten Idee der „Privatrechtsgesellschaft“.^[72] Heike Schweitzer hat diesen ordnungstheoretischen Ansatz jedoch nicht nur auf prägnante Weise in den aktuellen wissenschaftlichen Diskurs eingebracht, sondern sie hat diesen anhand aktueller und praxisrelevanter Fragen (z. B. Daten als Gegenleistung oder die Rolle privater Plattformen und Netzwerke in der Medienordnung) überprüft und substanziell weiterentwickelt.^[73] Sie hat das wissenschaftliche Werk ihres akademischen Großvaters und Vaters für einen breiteren Kreis an Rechtswissenschaftler:innen anschlussfähig gemacht.

5. Private (Kartell-)Rechtsdurchsetzung

Die ersten Veröffentlichungen Heike Schweitzers zur privaten Durchsetzung des Wettbewerbsrechts fielen in die Zeit, in der die Europäische Kommission, ihre Bemühungen um eine Harmonisierung des Kartellschadensersatzrechts durch die spätere Richtlinie 2014/104/EU auf die Zielgerade brachte. Am Anfang standen, charakteristisch für Heike Schweitzers Arbeitsweise, der intensive Austausch mit Ökonom:innen der Ökonomik und eine sorgfältige Vergewisserung über die ökonomischen Zusammenhänge, die es in Rechnung zu stellen galt.^[74] Ihre in Teilen durchaus kritischen Stellungnahmen zur gerade in Kraft getretenen Richtlinie geben aus heutiger Sicht Zeugnis von Heike Schweitzers Weitsicht ab: „Zu befürchten ist, dass die Richtlinie die tatsächlichen Kosten und Schwierigkeiten des Nachweises eines Schadensersatzanspruchs unterschätzt und die Erkenntnismöglichkeiten von Gerichten überschätzt.“^[75]

Einige Jahre später hatte sich abgezeichnet, dass Kartellschadensersatzklagen gerade auch wegen der von Heike Schweitzer vorhergesehenen Tücken des Schadensnachweises nicht die Durchschlagskraft entwickeln konnten, die sich der europäische und auch der deutsche Gesetzgeber erhofft hatten. Auch war abzusehen, dass der Bundesgerichtshof in den darauffolgenden Jahren weitere Grundsatzentscheidungen zu den von den Instanzgerichten bis dato sehr uneinheitlich gehandhabten Anforderungen an die Schadensermittlung würde fällen müssen. Für das vom Kartellsenat beim Bundesgerichtshof im September 2021 organisierte Seminar „Kartellschadensersatz im Spannungsverhältnis zwischen Ökonomie und Recht“ war Heike Schweitzer die perfekte Besetzung. Dass sie die Einladung nach Karlsruhe nur unter der Bedingung annahm, das „Rampenlicht“ mit einem ihrer Mitarbeiter teilen zu dürfen, der schon länger zum Nachweis von Kartellschäden geforscht hatte, sagt viel über die Wissenschaftlerin, aber auch über den Menschen Heike Schweitzer aus.

Ihre rechtsvergleichende Untersuchung zur privaten Durchsetzung öffentlicher Interessen^[76] hatte Heike Schweitzers Bewusstsein dafür geschärft, wie entscheidend das Funktionieren privater Rechtsdurchsetzung von den Besonderheiten der jeweiligen Rechtsordnung abhängt. Auch deshalb hatte die Vorbereitung des Vortrags und des ihm nachfolgenden Zeitschriftenbeitrags^[77] mit einer gründlichen Auswertung und Analyse der einschlägigen Rechtsprechung, aber auch des gesamten zivilprozessualen Beweisrechts zu beginnen.

Die weitere Arbeit war sodann geprägt durch den wiederkehrenden Austausch mit Richter:innen, Ökonom:innen und anderen Rechtswissenschaftler:innen, die intensiv zum Beweisrecht des Zivilprozesses geforscht hatten. Hypothesen wurden getestet, verworfen und noch einmal nachgeschärft. Am Ende stand die Überzeugung, dass es eines „kartellschadensersatzspezifischen Beweisrechts“ bedarf.^[78] Zu den Thesen, wie dieses aussehen sollte, zählte ein Vorschlag, wie sich ökonomische Theorie und das in Metastudien gebündelte ökonomische Erfahrungswissen ohne Friktionen im Kartellzivilprozess nutzbar machen lassen, um den Spagat zwischen den gegenläufigen Zielen einer möglichst genauen Schadensberechnung im Einzelfall und eines insgesamt funktionsfähigen Gesamtsystems zu bewältigen.

Das Kartellschadensersatzrecht stand gewiss nicht im Mittelpunkt ihrer Forschung – und doch zeigt sich an dem Projekt so vieles, was Heike Schweitzer ausgemacht hat. Die Überlegungen, wie sich die Beweisregeln des deutschen Zivilprozesses im Lichte der rechtlichen Ziele und unter Berücksichtigung der Eigengesetzlichkeit der Rechtsanwendung fortentwickeln lassen, fügen sich nahtlos in ihr wissenschaftliches Werk ein, wenn man sie als Übersetzung ökonomischer Erkenntnisse ins Recht begreift. Entwickelt und nachgeschärft hatte sie diese, wie bereits erwähnt, auch im Diskurs speziell mit Ökonom:innen.

Welches Thema Heike Schweitzer auch anpackte, sie tat es mit einer außergewöhnlichen Gestaltungskraft und zu einem Zeitpunkt, in dem sich etwas bewegen ließ. Dass keine zwei Wochen nach dem Vortrag das erste Landgericht ihre Ideen aufgriff^[79] – weitere Gerichte^[80] und auch der Gesetzgeber^[81] sollten folgen – war kein Zufall. Dass sie die Kooperation später selbst als „eine der fruchtbarsten, die [sie] bislang hatte“ bezeichnen konnte, war neben der inhaltlichen Überzeugungskraft ihrer Ideen ganz maßgeblich ihrer besonderen Fähigkeit zu verdanken, in höchstem Maße innovative Lösungen innerhalb des bestehenden Rechtsrahmens und damit ohne Systembrüche zu entwickeln.

6. Einführung verstoßunabhängiger Eingriffsbefugnisse durch die 11. GWB-Novelle

Es verwundert nach alledem nicht, dass der Gesetzgeber auch bei der jüngsten Änderung des GWB einmal mehr Heike Schweitzers Rat suchte. Ihre Bereitschaft, kurzfristig eine tiefgehende Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung für eine 11. GWB-Novelle abzugeben, spiegelt erneut ihr Bewusstsein für ihre Verantwortung als Wissenschaftlerin wider. Auch in dieser Stellungnahme zeigt sich direkt zu Beginn ihr klares Wertegerüst. Aufbauend auf ihrem Verständnis des Systems unverfälschten Wettbewerbs als System subjektiver Rechte hatten die Verhaltensregeln des Kartellrechts für Heike Schweitzer nicht nur eine objektive, systemschützende sondern auch eine subjektive, freiheitsschützende Funktion.^[82] Die Abhilfemaßnahmen in § 32 f Abs. 3 S. 6, Abs. 4 S. 1 GWB, die an eine „Störung des Wettbewerbs“ anknüpfen und nicht mehr an ein die Wettbewerbsfreiheit der anderen Marktteilnehmer beschränkendes Verhalten des Verfügungsadressaten, seien hingegen lediglich durch ihre objektive, systemschützende Funktion begründet. Dementsprechend identifizierte Heike Schweitzer insoweit einen Systembruch in Form der Aufgabe eines „Regelsystems, in dem sich subjektives und objektives Recht wechselseitig bedingen“.^[83] Zudem warnte sie in persönlichen Gesprächen unter Verweis auf die Hayek’sche Idee des Wettbewerbs als Entdeckungsverfahren mehrfach vor dem in der Neuregelung angelegten Risiko einer „Wissensanmaßung“ durch die Kartellbehörde, etwa über die „bessere“ Marktstruktur oder das „bessere“ Marktergebnis.

Heike Schweitzer machte jedoch nicht bei der Feststellung eines Systembruchs Halt, sondern entwickelte einen eigenen anschlussfähigen Vorschlag einer eingeschränkten Neuregelung^[84] und setzte sich detailliert mit den Einzelheiten des aktuellen Gesetzentwurfs auseinander.^[85] Im Zuge dessen riet sie von einer ausufernden gesetzlichen Neuregelung ab und warb, wie so oft, für die kritische Überprüfung vermeintlich bestehender Lücken^[86] sowie eine Lösung innerhalb des bestehenden Regelungsrahmens, etwa durch eine Neuausrichtung der Beweisanforderungen in der Missbrauchskontrolle.^[87] Ihre Skepsis vor unverhältnismäßigen gesetzgeberischen Maßnahmen war jedoch lediglich ein Baustein ihrer deutlich umfangreicheren Gedanken über die Allokation auch öffentlicher Macht. Heike Schweitzer warnte nämlich ebenso vor einer zu weitgehenden Delegation von Interventions- und Regelsetzungsbefugnissen an die Wettbewerbsbehörde^[88] sowie vor einer politischen Aufladung des Wettbewerbsrechts.^[89]

7. Die Anwendung von Art. 102 AEUV auf Behinderungsmissbräuche

Zuletzt forschte Heike Schweitzer zur Durchsetzung des Art. 102 AEUV und zum Tatbestand des Behinderungsmissbrauchs – ein Thema, das sie über weite Strecken ihrer Laufbahn begleitet hat. Aktiv brachte sie sich nun in den Prozess der Europäischen Kommission ein, Leitlinien über die Anwendung von Art. 102 AEUV auf Behinderungsmissbräuche zu erlassen. Am 11. Juni 2024 – dem Tag ihres Todes – erschien zu diesem Thema ihr letzter Aufsatz;^[90] noch eine Woche zuvor saß sie an den Druckfahnen.

Der Aufsatz steht in einer Reihe mit Heike Schweitzers früheren Werken zum Zusammenhang zwischen den Zielen des europäischen Wettbewerbsrechts, der Auslegung der Wettbewerbsregeln und ihrer behördlichen Durchsetzung. Es ging ihr dabei stets um ein Verständnis rechtlicher Regeln, das modernen ökonomischen Erkenntnissen über die Behinderungswirkung einzelner Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen gerecht wird und gleichermaßen eine sinnvolle Durchsetzung der Wettbewerbsregeln ermöglicht.^[91] Schon als die Europäische Kommission in der zweiten Hälfte der 2000er-Jahre bei der Anwendung von Art. 102 AEUV die Wohlfahrtsmaximierung ins Zentrum stellte, hielt Heike Schweitzer diese Ausrichtung weder für vereinbar mit einem auf dem Gebrauch von Freiheitsrechten beruhenden Bild eines unverfälschten Wettbewerbs als Schutzobjekt des Missbrauchsverbots^[92] noch für einen praktikablen Weg für die behördliche Durchsetzung.^[93] Diese Bedenken hinsichtlich der Praktikabilität sah sie nunmehr von empirisch beobachtbaren Entwicklungen in der Durchsetzungspraxis der Europäischen Kommission bestätigt, insbesondere von der gestiegenen Dauer der Missbrauchsverfahren, die ein effektives Abstellen von Wettbewerbsbeschränkungen und die abschreckende Wirkung von Art. 102 AEUV gefährde.^[94]

Damals wie heute nahmen Heike Schweitzers Überlegungen ihren Ausgangspunkt in der Rechtsprechung der Unionsgerichte. Während andere angesichts einer offenbar mit Unsicherheit behafteten Rechtsprechung eine Flucht in sektorspezifische Regulierung oder andere gesetzgeberische Maßnahmen vorschlugen, war Heike Schweitzers Weg der Entwurf eines allgemeinen Begriffs des Behinderungsmissbrauchs entlang der wenigen und bisweilen nicht immer offensichtlichen Kontinuitäten in den Urteilen der Unionsgerichte.^[95] Zugleich leugnete Heike Schweitzer nicht tatsächliche Änderungen in der Rechtsprechung: Dass die Unionsgerichte heute andere Anforderungen an den Nachweis von Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur stellen als noch vor 20 oder 30 Jahren, war eine Entwicklung, die sie nie umzukehren, aber stets zu verstehen und einzuordnen versuchte. Ihr Verdienst in dieser Hinsicht lag vor allem in der Herausarbeitung der strikten Trennung zwischen materiellen und beweisrechtlichen Anforderungen in der Rechtsprechung: Während der materielle Standard (im Wesentlichen) unverändert blieb, haben die Unionsgerichte ihre Anforderungen an den Beweis von Auswirkungen verändert.^[96] Es ist dieser Befund, der Heike Schweitzer als Ausgangspunkt für Überlegungen zu den Kategorien von Vermutungen und anderen beweisrechtlichen Erleichterungen diente, die die Anforderungen der Unionsgerichte für die Europäische Kommission praktisch handhabbar machen und somit der Durchsetzung von Art. 102 AEUV eine „neue Vitalität zum Schutz des Wettbewerbs“ verleihen sollten.^[97]

Der jüngst veröffentlichte Entwurf der Europäischen Kommission für Leitlinien über die Anwendung von Art. 102 AEUV auf Behinderungsmissbräuche knüpft zwar freilich bloß implizit an die Praktikabilitätsbedenken gegen die frühere Kommissionspraxis an; seine Grundlinien machen aber deutlich, dass die Europäische Kommission heute – anders als vor 15 Jahren – Heike Schweitzers Verständnis von Zielen, Tatbestand und Durchsetzung des Art. 102 AEUV teilt: Schon im ersten Satz wird die Ausrichtung der Wettbewerbsregeln auf den „Schutz eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs“ betont,^[98] ein Herzstück des Entwurfs bilden die ausführlichen Überlegungen zum allgemeinen Tatbestand des Behinderungsmissbrauchs^[99] und die Absicht der Europäischen Kommission, bei der Auswirkungsanalyse verschiedene Formen von Vermutungen zu verwenden, wird deutlich.^[100] Das Wissen darum, dass sich der Wind bei der behördlichen Durchsetzung des Missbrauchsverbots in diese Richtung drehte, bedeutete Heike Schweitzer viel.

1. Unsere akademische Lehrerin

Anders als es im juristischen Studium häufig der Fall ist, machte Heike Schweitzer in ihren Lehrveranstaltungen selten beim Gesetzestext und klassischer juristischer Dogmatik Halt, sondern lehrte das Recht im Dialog mit anderen Wissenschaften. Ebenso lehrreich wie anspruchsvoll nahm Heike Schweitzer in ihren juristischen Vorlesungen etwa Bezug auf die mikroökonomischen Grundlagen des Wettbewerbsrechts oder die philosophischen Wurzeln des Ordoliberalismus.

Dadurch, dass Recht nach ihrem Verständnis elementarer Bestandteil einer umfassenden Gesellschaftstheorie war, erhielt ihr Denken eine besondere Kohärenz. Die Beantwortung rechtsdogmatischer Fragen fügte sich in fundamentale Überlegungen und Überzeugungen zu politischer und gesellschaftlicher Ordnung ein. In dieser Stringenz, war sie uns ein Vorbild. Heike Schweitzer eröffnete uns eine intellektuelle Welt, in der die wissenschaftlich tiefgehende Durchdringung rechtlicher Fragen möglich war.

2. Unsere Arbeit am Lehrstuhl

In unserer Zeit am Lehrstuhl ermöglichte Heike Schweitzer uns, an vielen interessanten Projekten zu arbeiten. Manche durften an Gutachten für die Europäische Kommission oder für die Bundesregierung mitwirken, andere gar zu Mitautoren werden. Manche werden aufgrund der gemeinsamen Arbeit noch heute zu Besprechungen in das BMWK oder zur Europäischen Kommission eingeladen. Ermöglicht hat uns dies Heike Schweitzer, die uns in ihre Arbeit eingebunden hat, die, immer an uns denkend, ungefragt durchsetzte, dass auch wir mitkommen und uns beteiligen durften.

Als wären wir nicht die großen Profiteure dieser Zusammenarbeit gewesen, nahm sie unser Engagement nie als selbstverständlich hin. Sie brachte uns stets Dankbarkeit für unsere Arbeit entgegen. Sie war ehrlich an unseren Meinungen interessiert und traute uns Expertise in den Bereichen zu, mit denen wir uns im Rahmen der eigenen Forschung befassten.

Dankbar sind wir aber vor allem dafür, Heike Schweitzer als Menschen kennengelernt und mit ihr zahlreiche Stunden verbracht haben zu dürfen, für ihre liebenswürdige Art, ihre Offenherzigkeit und auch ihren Humor; für die Momente, in denen wir neben der Arbeit gemeinsam gescherzt und gelacht haben. Gerne erinnern wir uns auch an ihr Interesse und ihre Unterstützung in anderen Bereichen unseres Lebens – wie sie etwa Musicalauftritte von Mitarbeitern bejubelte, andere mit Erzählungen aus ihrem eigenen, nicht immer geradlinigen Lebenslauf zum Blick über den Tellerrand des Jura-Studiums ermutigte.

3. Unsere Doktormutter

Uns allen war Heike Schweitzer aber in erster Linie eine hervorragende Doktormutter. Sie stellte sich flexibel auf unsere Arbeitsweisen und -rhythmen ein. Sie ließ uns Raum, ermutigte aber auch dazu, regelmäßig Zwischenprodukte bei ihr einzureichen. Reichte man einen Text ein, konnte man darauf zählen, dass sie sich eine Woche später eine Stunde Zeit nahm, um diesen zu besprechen. In den Feedbackgesprächen vollzog sie unsere Gedankengänge minutiös nach, erkannte schnell, wo es noch hakte, und gab konstruktive und präzise Hinweise, nicht ohne diese mit einem Feuerwerk an Ideen und Literaturhinweisen anzureichern.

Auf unserem Weg als Doktoranden stand sie stets mit Rat und Tat zur Seite. Wenn wir Forschungsergebnisse uns unbekanntem Publikum vorstellten, sprach sie uns Mut zu. Bei dem ersten Aufsatz, den wir schreiben wollten, half sie uns das Thema zu fassen. Für die erste Beteiligung an einem Peer-Review-Prozess gab sie uns Tipps mit auf den Weg.

Sie brachte uns nicht nur ungebrochene Unterstützung entgegen, sondern gab uns auch ihre Art, wissenschaftlich zu arbeiten, mit. Doktorarbeitsthemen sollten offen formuliert und ja nicht zu früh zugeschnitten werden, um dem Nachdenken sollten Grenzen zu setzen. Wir sollten dem eigenen Wissensdrang folgen und uns auch mal in vermeintliche Sackgassen begeben. Für sie gehörte es fast schon zum Promovieren dazu, einmal das Thema zu wechseln. Denn – so ihre Überzeugung – ebenjene Sackgassen liefern oft wertvollere Einsichten als fertiggestellte Projekte. Die Zeit der Promotion und Arbeit am Lehrstuhl diente eben nicht allein dazu, auf dem begrenzten Gebiet der Doktorarbeit Experte zu werden, sondern sich zu einem umfassend gebildeten Wettbewerbsjuristen zu entwickeln.

4. Förderin des wissenschaftlichen Nachwuchses

Es waren aber nicht nur die eigenen Mitarbeitenden und Promovierenden, sondern viele weitere, deren Forschung von Heike Schweitzers Input profitierte, deren Doktorarbeiten erst durch sie zu dem wurden, was sie am Ende waren. Nach ihrem Tod schrieben Wissenschaftler:innen aus der ganzen Welt, wie das eine Seminar am Europäischen Hochschulinstitut, wie die Betreuung während der Dissertation, wie das eine Gespräch im Rahmen eines Forschungsaufenthalts ihren Blick auf das Wettbewerbsrecht bis heute prägt. Zahlreiche Promovierende, die von ihrem Wissen und ehrlichen Engagement profitieren durften, drückten nach ihrem Tod tiefe Trauer, aber auch große Dankbarkeit aus. Für sie habe Heike Schweitzer einen Unterschied gemacht. Sie habe sie nicht nur inspiriert und ermutigt, wissenschaftlich zu arbeiten, sondern auch nachhaltig unterstützt und ihnen immense Wertschätzung entgegengebracht.

Heike Schweitzers Offenheit gegenüber, ihre ungebrochene Unterstützung für und ihre stetige Ermutigung des wissenschaftlichen Nachwuchses, mag für die meisten weniger sichtbar gewesen sein. Für uns und viele Weitere war diese Seite von unschätzbarem Wert.