Band 2007, Heft 1

Die Frage der rechtlichen Zulässigkeit privater DNA-Analysen zur Feststellung der Vaterschaft hat unlängst nicht zuletzt aufgrund eines entsprechenden Gesetzesvorhabens der Bundesregierung (sog. Gendiagnostikgesetz) sowie mehrerer – auch höchstrichterlicher – Entscheidungen Aktualität erlangt. Dabei kreist die rechtspolitische Diskussion vor allem um einen Aspekt der Problematik, nämlich die anschließende Verwertbarkeit der unerlaubten privaten DNA-Analyse im Vaterschaftsanfechtungsverfahren.

1. Einleitung Mit der zur Aktenzahl BGH 3 StR 284/05 ergangenen Entscheidung vom 11. August 2006 hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Kammergerichts Berlin vom 18. März 2004 verworfen, weil die Verfahrensrüge rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig gewesen sei. Dies begründete der Bundesgerichtshof damit, dass die Verfahrensrüge nach Auffassung des Senats evident und bewusst unwahr unter Berufung auf die Beweiskraft eines unrichtigen Hauptverhandlungsprotokolls erhoben bzw. aufrechterhalten worden sei. Ein Beschwerdeführer, der bewusst wahrheitswidrig einen Verfahrensverstoß behauptet und sich zum Beweis auf ein als unrichtig erkanntes Protokoll beruft, handle rechtsmissbräuchlich; seine Rüge sei daher unzulässig, und zwar auch dann, wenn er das sichere Wissen von der Unwahrheit erst nachträglich erlangt, die Rüge jedoch gleichwohl weiterverfolgt. Auch im Strafprozess gelte ein allgemeines Missbrauchsverbot. Ein Missbrauch prozessualer Rechte sei anzunehmen, wenn ein Verfahrensbeteiligter die ihm durch die Strafprozessordnung eingeräumten Möglichkeiten zur Wahrung seiner verfahrensrechtlichen Belange benutzt, um gezielt verfahrensfremde oder verfahrenswidrige Zwecke zu verfolgen. Ein missbräuchliches Verhalten werde auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Erhebung einer bewusst wahrheitswidrigen Verfahrensrüge sich auf die Beweiskraft eines Protokolls stützen kann, das als fehlerhaft erkennbar (und erkannt worden) ist. Denn durch § 274 StPO werde keine »prozessuale Wahrheit« geschaffen. Die Beweiskraft des Protokolls nach § 274 StPO enthalte bloß eine Beweisregel, verändere aber nicht die Tatsachen und könne aus Unwahrheit keine Wahrheit machen.

I. Einleitung § 177 II 2 Nr. 1 und § 176 a II Nr. 1 StGB enthalten Regelungen, wonach Täter mit einer höheren Strafe bedroht werden, wenn sie in den Körper des Opfers eindringen . Nach § 177 II 2 Nr. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe nicht unter 2 Jahren bestraft, wer mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder an sich von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere, wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung) . Nach § 176 a II Nr. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe nicht unter 2 Jahren bestraft, wer als Person über 18 Jahre mit dem Kind den Beischlaf vollzieht oder ähnliche Handlungen an ihm vornimmt oder an sich von ihm vornehmen lässt, die mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind . Soweit es um den Tatbestand des Eindringens geht, bestehen daher bei beiden Tatbeständen im Wesentlichen identische Regelungen. Beide Regelungen unterscheiden sich dadurch, dass in dem Tatbestand des § 176 a StGB die Worte, … die dieses besonders erniedrigen , insbesondere , … fehlen. Im Übrigen sind die Regelungen im Wortlaut identisch. Beide Straftatbestände sind jedoch in ihrer Rechtsnatur grundlegend verschieden. Während § 177 II 2 Nr. 1 StGB Regelbeispiele für besonders schwere Fälle der sexuellen Nötigung enthält, ist § 176 a II Nr. 1 StGB Qualifikationstatbestand.

I. Mit Gesetz vom 23. Juli 2004 wurde die nachträgliche Sicherungsverwahrung als (vorerst) letztes Element in das Sicherungsverwahrungsrecht der §§ 66 ff. StGB eingefügt. Wie Kinzig zutreffend bemerkte, ist spätestens damit der Schritt zu einem eigenen Rechtsgebiet der Sicherungsverwahrung vollzogen. Dort, wo sich bis 2002 nur die Regelung des § 66 StGB zur »einfachen« Sicherungsverwahrung fand, gibt es nun neben dieser die Instrumente der vorbehaltenen (§ 66 a StGB) und der nachträglichen Sicherungsverwahrung (§ 66 b StGB). Der Gesetzgeber hat es jedoch versäumt, auch die verfahrensrechtliche Dimension der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung angemessen zu regeln. Die nur rudimentäre Verfahrensregelung im § 275 a StPO lässt viele Fragen offen.

§§ 635, 249 BGB a. F. Cb a) Macht der Erwerber einer Eigentumswohnung Rückabwicklung des Vertrags im Wege des großen Schadensersatzes geltend, ist der ihm bei Selbstnutzung anzurechnende Nutzungsvorteil zeitanteilig linear aus dem Erwerbspreis zu ermitteln. b) Ist die Wohnung mangelhaft, ist von dem so errechneten Nutzungsvorteil unter Berücksichtigung des Gewichts der Beeinträchtigungen ein Abschlag vorzunehmen, der gemäß § 287 ZPO geschätzt werden kann. Urt. des BGH v. 6. 10. 2005 – VII ZR 325/03.

§§ 1602 Abs. 1, 1610, 1612 b Abs. 3 BGB; § 74 Abs. 1 S 3 EStG a) Das staatliche Kindergeld ist in voller Höhe auf den Unterhaltsbedarf des volljährigen Kindes anzurechnen. b) Auf den Unterhaltsbedarf des volljährigen Kindes ist seine – um eine Ausbildungspauschale verminderte – Ausbildungsvergütung ebenfalls in vollem Umfang bedarfsdeckend anzurechnen. c) Beides gilt auch dann, wenn das Kind noch im Haushalt eines Elternteils lebt, der mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist. Urt. des BGH v. 26. 10. 2005 – XII ZR 34/03.

§ 252 Satz 2 BGB Zur Darlegung des entgangenen Gewinns im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung nach § 252 Satz 2 BGB. Versäumnisurt. des BGH v. 19. 10. 2005 – VIII ZR 392/03.

§ 249 BGB Der Geschädigte kann zum Ausgleich des durch einen Unfall verursachten Fahrzeugschadens, der den Wiederbeschaffungswert nicht übersteigt, die vom Sachverständigen geschätzten Reparaturkosten bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswerts ohne Abzug des Restwerts verlangen, wenn er das Fahrzeug – gegebenenfalls unrepariert – mindestens sechs Monate nach dem Unfall weiter nutzt (Fortführung von BGHZ 154, 395 ff.). Urt. des BGH v. 23. 5. 2006 – VI ZR 192/05.

§ 274 StPO 1. Ein Beschwerdeführer, der bewusst wahrheitswidrig einen Verfahrensverstoß behauptet und sich zum Beweis auf ein als unrichtig erkanntes Protokoll beruft, handelt rechtsmissbräuchlich; seine Rüge ist unzulässig. 2. Dies gilt auch, wenn er das sichere Wissen von der Unwahrheit erst nachträglich erlangt, die Rüge jedoch gleichwohl weiterverfolgt. Urt. des BGH v. 11. 8. 2006 – 3 StR 284/05.

§ 229 Abs. 1 StPO Zur Wahrung der Unterbrechungsfrist nach § 229 Abs. 1 StPO durch »Schiebetermine« im Hinblick auf die Verlängerung der Frist von zehn Tagen auf drei Wochen durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz. Urt. des BGH v. 3. 8. 2006 – 3 StR 199/06.

Betriebsrentenanpassung im Konzern, BetrAVG § 16; AktG § 303; GmbHG § 13 BAG, Urt. v. 28. 7. 2005 – 3 AZR 463/04 Befristete Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit, BGB §§ 125, 305, 307, 310 BAG, Urt. v. 27. 7. 2005 – 7 AZR 486/04 Anrechnung von Tariferhöhungen auf Zulagen – AGB-Kontrolle, BGB §§ 307, 308; BetrVG, § 87 BAG, Urt. v. 1. 3. 2006 – 5 AZR 363/05 Aufhebungsvertrag; widerrechtliche Drohung; Anfechtung, BGB §§ 123, 611, 615 BAG, Urt. v. 15. 12. 2005 – 6 AZR 197/05 Wirksamkeit – Befristung – Arbeitsverhältnis, TzBfG § 14 BAG, Urt. v. 15. 2. 2006 – 7 AZR 232/05 Auflösende Bedingung – Erwerbsminderung, BAT § 59; TzBfG § 21; SGB IX § 92; SGB VI § 102 BAG, Urt. v. 15. 3. 2006 – 7 AZR 332/05 Auflösende Bedingung – Erwerbsminderung, BAT § 59; TzBfG § 21; SGB IX § 92; SGB VI § 102 BAG, Urt. v. 15. 3. 2006 – 7 AZR 332/05 Neuvergabe der Bereederung als Betriebsübergang, BGB § 613 a BAG, Urt. v. 2. 3. 2006 – 8 AZR 147/05 Prozesskostenhilfe – einzusetzendes Vermögen, ZPO § 115; SGB XII § 90; ArbGG § 11 a BAG, Beschl. v. 5. 5. 2006 – 3 AZB 62/04 Anhörungsrüge, ArbGG § 78 a BAG, Beschl. v. 31. 5. 2006 – 5 AZR 342/06 (F)

Geiß K./Greiner H.-P., Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., C. H. Beck München, 2006, 338 S., kart., 32,– € ( Gerhard H. Schlund )