Volume 2008, Issue 1

I. Einleitung Entgegen ihrer praktischen Relevanz führen die materiell- und verfahrensrechtlichen Vorschriften über das Recht auf Besichtigung von Sachen in der wissenschaftlichen Betrachtung ein Schattendasein. Die zentrale Bedeutung in der Praxis ergibt sich zunächst daraus, dass der gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs grundsätzlich die Erforschung des Sachverhalts durch den Anspruchsteller vorausgeht. Erst wenn er sich über das Bestehen oder die Werthaltigkeit seines Rechtes Gewissheit verschafft hat, wird er zur Durchsetzung des Anspruchs schreiten. Häufig sind die anspruchsbegründenden Tatsachen indessen in einer Sache – insbesondere in einer Urkunde – verkörpert, die sich nicht im Besitz des Anspruchstellers befindet. Er hat darum ein Interesse daran, die Sache vorlegen lassen zu können oder besichtigen zu dürfen. Aber auch im Prozess kommt der Besichtigung von Sachen eine zentrale Bedeutung zu. So kann sie zum einen für das Gericht bei der Aufarbeitung des Tatsachenvortrags maßgeblich zur vollständigen Sachaufklärung beitragen. Zum anderen entscheidet im Rahmen der Beweisaufnahme die Vorlegung einer Sache oder Einsichtnahme in eine Urkunde oft über den Ausgang des Verfahrens: Kann die beweisbelastete Partei den Beweis nicht erbringen, so verliert sie regelmäßig den Prozess.

In den letzten zehn bis fünfzehn Jahren war die Fortentwicklung des Straf- und Strafprozessrechts von zunehmender Verschärfung bestimmt. Wir müssen mit den Auswüchsen einer repressiven Kriminalpolitik leben. Zu diesen gehört gerade auch die Entwicklung des Sicherungsverwahrungsrechts seit 1998. Anfang der 1990er Jahre ging man noch von einer baldigen Abschaffung der damals ein Mauerblümchendasein fristenden Vorschrift des § 66 StGB a. F. aus. Es ist anders gekommen.Wir haben nun einen erweiterten § 66 StGB, dazu die vorbehaltene und als bisherigen Schlussstein die nachträgliche Sicherungsverwahrung, die wir zu einem Gutteil einem in Bezug auf das befristete Fortgeltenlassen der für verfassungswidrig erklärten Länderunterbringungsgesetze bedenklichen und misslungenenUrteil des BVerfG verdanken.

I. Das hier zu besprechende Urteil des 1. Strafsenats vom 3. 7. 2007 beschäftigt sich mit grundlegenden Fragen der Beschuldigtenbelehrung. Es bewegt sich auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung, setzt aber hinsichtlich des Beschuldigtenbegriffs präzisierende Akzente, während das Problem der qualifizierten Belehrung und der Folgen ihrer Unterlassung nur flüchtig und wenig überzeugend behandelt wird. Im Folgenden werden beide Fragen nacheinander erörtert.

VvB Art. 10 Abs. 1; GG Art. 3 Abs. 1 Es ist anerkannt, dass der allgemeine Gleichheitssatz in seiner Ausformung als Rechtsanwendungsgleichheit und Willkürverbot verletzt ist, wenn ein Richterspruch unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist (hier: unvertretbare Annahme des Zivilgerichts über das Vorliegen eines unzulässigen Ausforschungsbeweises). VerfGH des Landes Berlin, Beschl. v. 20. 3. 2007 – VerfGH 40/06.

AktG §§ 327 a ff.; ZPO § 265 Abs. 2 a) Der Aktionär ist zur Fortführung einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage analog § 265 Abs. 2 ZPO nicht nur bei freiwilliger nachträglicher Aufgabe seiner Aktionärsstellung im Wege der Veräußerung seiner Aktien, sondern erst recht im Falle des ≫zwangsweisen≪ Verlustes dieser Rechtsposition durch sog. Squeeze out (§ 327 a AktG) im Laufe des Anfechtungsprozesses befugt, soweit er – im jeweiligen konkreten Einzelfall – ein rechtliches Interesse an einer solchen Verfahrensfortsetzung hat. b) Ein derartiges berechtigtes Interesse des Aktionärs an der Weiterführung des Anfechtungsprozesses besteht auch nach dem Erlöschen der Mitgliedschaft durch den Squeeze out, soweit der Ausgang des Anfechtungsverfahrens rechtlich erhebliche Auswirkungen auf die als Vermögensausgleich für den Verlust der Mitgliedsrechte zu gewährende angemessene Barabfindung (§§ 327 a ff. AktG) haben kann. BGH, Urt. v. 9. 10. 2006 – II ZR 46/05.

BGB §§ 249, 675; ZPO § 287 a) Der Anwalt verhält sich pflichtwidrig, wenn er zur Rückgabe der Kassenarztzulassung rät, aber nicht darauf hinweist, dass schon auf Grund der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse die Wiederzulassung des Mandanten ausgeschlossen ist. b) Kommen für den Mandanten hinsichtlich der Entscheidung über die Rückgabe der Zulassung verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht, die unterschiedliche Vorteile und Risiken in sich bergen, ist grundsätzlich kein Raum für einen Anscheinsbeweis (Bestätigung von BGHZ 123, 311, 319; BGH, Urt. v. 19. 1. 2006 – IX ZR 232/01, WM 2006, 927, 930). c) Ein Schaden im Rechtssinne entsteht nicht, wenn der Arzt in einem Verfahren auf Entziehung der Zulassung als Kassenarzt auf Grund einer unvollständigen Belehrung die Zulassung freiwillig zurückgibt, die er ansonsten erst nach Abschluss eines gerichtlichen Verfahrens von Rechts wegen verloren hätte (Fortführung von BGH, Urt. v. 16. 12. 2004 – IX ZR 295/00, WM 2005, 950, 951). BGH, Urt. v. 23. 11. 2006 – IX ZR 21/03.

BGB §§ 138, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Zur Aufklärungspflicht des Autovermieters über die Erstattungsfähigkeit von Unfallersatztarifen (Fortführung des Senatsurt. v. 28. 6. 2006 – XII ZR 50/04 – NJW 2006, 2618). BGH, Versäumnisurt. v. 10. 1. 2007 – XII ZR 72/04.

StGB § 46 Ist der Abschluss eines Strafverfahrens rechtsstaatswidrig derart verzögert worden, dass dies bei der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs unter näherer Bestimmung des Ausmaßes berücksichtigt werden muss, so ist der Angeklagte gleichwohl zu der nach § 46 StGB angemessenen Strafe zu verurteilen; zugleich ist in der Urteilsformel auszusprechen, dass zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als vollstreckt gilt. Er legt die Sache wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung zur Fortbildung des Rechts dem Großen Senat für Strafsachen vor. BGH, Vorlagebeschl. des 3. Strafsenats v. 23. 8. 2007 – 3 StR 50/07.

StPO §§ 136 Abs. 1, 163 a Abs. 4 Zur Begründung der Beschuldigteneigenschaft durch die Art und Weise einer Vernehmung (im Anschluss an BGHSt 38, 214). BGH, Urt. v. 3. 7. 2007 – 1 StR 3/07.

Kühl, Christian, Strafrecht Allgemeiner Teil , 5. Aufl., München, Vahlen 2005, XL, 735 S., brosch. € 29,–. ISBN 978-3-8006-3258-9. ( Karl Heinz Gössel )

Änderungskündigung – Sozialauswahl, KSchG §§ 1, 2 BAG, Urt. v. 18. 1. 2007 – 2 AZR 796/05