Volume 6, Issue 12

Vergaberechtliche Fragenstellungen wurden im Zusammenhang mit öffentlichen Auftragsvergaben im Gesundheitswesen von der Rechtspraxis lange stiefmütterlich behandelt. Neueste Entwicklungen, die im engen Zusammenhang mit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 22.3.2007 (GKV-WSG) stehen, zeigen jedoch, welche überragende praktische Bedeutung das Vergaberecht im Bereich des Gesundheitswesens gewinnt. Dies wird z.B. anhand zweier jüngst fast parallel durchgeführter Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer des Bundes und der Vergabekammer Düsseldorf zu der Frage, ob Rabattverträge gem. § 130a Abs. 8 SGB V dem Kartellvergaberecht unterliegen, deutlich. Gerade der Abschluss solcher Rabattverträge gewinnt für alle Beteiligten an Bedeutung, da sie den ausgewählten Unternehmen aufgrund der durch das GKV-WSG eingeführten Regelung des § 129 Abs. 1 S. 1 SGB V eine Absatzgarantie für rabattierte Medikamente verschaffen und die gesetzlichen Krankenkassen durch den Abschluss solcher Verträge Einsparungen in Millionenhöhe erzielen können. Im Schnittfeld von Vergabe- und Sozialrecht stellen sich hier neue juristische Herausforderungen. Dieser Beitrag gibt einen Überblick über den aktuellen Stand der Diskussion, ob Kartellvergaberecht bei Auftragsvergaben in der gesetzlichen Krankenversicherung nach den Mustern des SGB V überhaupt Anwendung findet. Dabei wird zunächst erörtert, ob gesetzliche Krankenkassen öffentliche Auftraggeber im Sinne des Kartellvergaberechts sind. Darüber hinaus wird aufgezeigt, welche Aufträge nach Einschätzung des Verfassers im Rahmen der Einführung der elektronischen Gesundheitskarte sowie der nach SGB V vorgesehenen Vertragsarten als öffentliche Aufträge zu qualifizieren sind. Im Ergebnis wird davon auszugehen sein, dass die überwiegende Anzahl der Aufträge den Vorschriften des Vierten Teil des GWB unterliegt und damit eine europaweite Ausschreibung nach den Vorgaben der jeweiligen Verdingungsordnung zu erfolgen hat.

Vergaberechtliche Strukturen gewinnen im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung an Bedeutung, seit der Gesetzgeber mit dem Ziel einer Verbesserung von Qualität und Wirtschaftlichkeit der Versorgung verstärkt ein wettbewerbsorientiertes Ordnungsmodell für das Leistungserbringungsrecht anstrebt. In diesem System kommt den Rabattverträgen gem. § 130a Abs. 8 SGB V eine wachsende Bedeutung bei der Verordnung und bei der Abgabe von Arzneimitteln zulasten der Kostenträger der gesetzlichen Krankenversicherung zu. Ende September dieses Jahres hat das Bundeskartellamt die von den Allgemeinen Ortskrankenkassen (AOKen) vorgenommene Ausschreibung von Rabattverträgen vom 6.8.2007 vorerst gestoppt. Das Bundeskartellamt hält das beantragte Nachprüfungsverfahren mithin gem. § 110 Abs. 2 GWB für „nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet“. Die AOKen haben im Rahmen der Ausschreibung die Verfahrensvorgaben des europäischen Vergaberechts nicht beachtet; insbesondere wurde keine europaweite Ausschreibung vorgenommen. Unter Beachtung der Bedeutung und Wirkung von Rabattverträgen (I.-II.) ist jedoch der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB für die Vergabe dieser Verträge eröffnet (III.-V.).

Trotz der erheblichen Liberalisierung des ärztlichen Werberechtes gibt es immer noch Beschränkungen. Diese gegenüber ihren Mitgliedern durchzusetzen, zählt zu den Aufgaben der Ärztekammern. Sie bedienen sich dazu sowohl des Berufsrechts als auch der Möglichkeiten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Es ist zu prüfen, ob die Kammern in der Wahl ihrer Mittel frei sind oder ihr besonderes Verhältnis zu ihren Mitgliedern beachten müssen.