Band 13, Heft 2

Die Freiheit der Anleger, den Ausführungsplatz zu wählen, führt bei Mehrfachnotiz zum Problem der Plattformwahl. Es verschärft sich mit der zunehmenden Zahl von Plattformen, an denen, wie empirische und theoretische Untersuchungen zeigen, mit spezifischen Abrechnungskursunterschieden zu rechnen ist. Diese Unterschiede spiegeln unterschiedliche, in den Kursen steckende Transaktionskosten wider. Die U. S. Securities and Exchange Commission hat jetzt zur Erleichterung der Plattformwahl eine Verordnung zur Ausführungspublizität von Plattformen und Brokern erlassen. Um auch in Deutschland ein angemessenes Verbraucherschutzniveau bei Transaktionsdienstleistungen zu gewährleisten, werden Warentests für Handelsplattformen und flankierende Maßnahmen zur Finanzmarktförderung vorgeschlagen.

Trotz des zwischenzeitlichen Scheiterns der Fusion zwischen der Deutsche Börse AG und der London Stock Exchange bleiben die Emittentenrechte bei Börsenzusammenschlüssen ein aktuelles Thema. Sollte es, was allgemein erwartet wird, zu einer weiteren Konsolidierung der europäischen Kapitalmärkte kommen, wäre wiederum über die Rechte der an den beteiligten Börsen notierten Emittenten gegenüber dem Börsenträger und gegenüber der Börse zu befinden. Manche Abschnitte des Beitrages, etwa zum Börsennutzungsverhältnis, können auch für die Bewältigung andern zwischen Börse und Emittenten bestehender streitiger Ragen bedeutsam sein.

Berichtszeitraum: 31.1.2001 - 30. 3.2001. Die Leitsätze sind solche des erkennenden Gerichts, des Einsenders, der Redaktion oder der Juris-Dokumentation. Leitsätze des Bundesgerichtshofs sind als amtliche Leitsätze gekennzeichnet. Ist eine Entscheidung an der angegebenen Fundstelle nur mit einem Leitsatz abgedruckt, so ist dies mit „LS“ kenntlich gemacht. Entscheidungen der unteren oder mittleren Instanzen werden als „rechtskräftig“ bezeichnet, soweit der Redaktion die Rechtskraft bekannt geworden ist, und zwar zur Verdeutlichung unabhängig davon, ob gegen sie ein Rechtsmittel überhaupt zulässig war.

Das Haftungssystem der deutschen Sparkassen und Landesbanken ist seit Beginn dieses Jahres Gegenstand eines EU-Beihilfeverfahrens. Geprüft wird die Vereinbarkeit von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung mit den beihilferechtlichen Vorschriften des Europäischen Wettbewerbsrechts. Der Beitrag stellt zunächst die rechtlichen Rahmenbedingungen der öffentlichen Kreditinstitute im Gesamtzusammenhang dar und beleuchtet anschließend vor diesem Hintergrund die beihilferechtliche Relevanz von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung. Im Mittelpunkt stehen dabei die Eigentumsgarantie des EG-Vertrages sowie der „Privatinvestortest“.

Bisher hat die griechische Rechtsprechung eine Verpflichtung von Banken, im Vollstreckungsfall eine Drittschuldnererklärung abzugeben, abgelehnt. Der Beitrag befasst sich mit einer neuen Entscheidung des Areopag, mit der sich eine Tendenzwende andeutet.

Die Schaffung eines integrierten europäischen Kapitalmarkts ist durch den „Financial Services Action Plan“ der Kommission von 1999 (COM (1999) 232, 11. 5.1999) und durch die Tagung des Europäischen Rats von Lissabon zu einem wirtschaftspolitischen Programm von erster Priorität erhoben worden. Unter den anstehenden Aufgaben - Vereinheitlichung der Börsenzulassung, Regulierung alternativer Handelssysteme (ATS), Erleichterung im grenzüberschreitenden Wertpapier-Clearing, effektiver Europapass für Finanzdienstleister t die Kommission sich in einer Mitteilung vom vergangenen Jahr („ Upgrading the Investment Services Directive“ (93/22/EEC), COM (2000) 729, 15.11.2000 [endg.]) zunächst die Novellierung und Aufwertung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie von 1993 vorgenommen. Diese Richtlinie leidet ja unter zwei Geburtsfehlern (vgl. im einzelnen Köndgen, in: Ferrarini (Hrsg.), European Securities Markets: The Investment Services Directive and Beyond, 1998, S. 115 ff; ferner Mitteilung der Kommission unter 2.2): Die Zulassung von Wertpapierdienstleistern liegt in der Zuständigkeit des Heimatstaates, aber die Aufsicht über die Einhaltung der Wohlverhaltenspflichten ist Sache des Gastlandes. Außerdem: Die in Art. 11 Wertpapierdienstleistungsrichtlinie positivierten Wohlverhaltenspflichten erschöpfen sich in zwei Generalklauseln, die schon damals als solche keinen Neuigkeitswert besaßen, sondern lediglich (jedenfalls ungeschriebene) allgemeine Prinzipien des Geschäftsbesorgungsrechts der Mitgliedstaaten niederlegten. Die Konkretisierung dieser rules of conduct zu technischen Verhaltensgeboten durch die nationalen Aufsichtsbehörden hat unvermeidlich zu neuerlichen Diskrepanzen geführt; tendenziell sind diese durch ein (aus der Verbraucherpolitik der EU bekanntes) deutliches Nord-Süd-Gefälle geprägt. Darüber hinaus war die Definition der einzelnen Wertpapierdienstleistungen (die ihrerseits nochmals zwischen Kern- und Nicht-Kern-Dienstleistungen differenziert) weitgehend missglückt. Mit dem nachstehend abgedruckten Konsultationspapier präsentiert die Dachorganisation der europäischen Wertpapieraufsichtsämter (FESCO) ihre Vorschläge für die Novellierung der Wohlverhaltenspflichten unter der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie. Angesichts des in der FESCO konzentrierten Sachverstandes ist diese Stellungnahme zwar ohne jede Rechtsverbindlichkeit, jedoch von größtem politischem Gewicht; dies nicht nur gegenüber der Kommission, sondern (und in erster Linie)gegenüber den angeschlossenen nationalen Aufsichtsämtern. Inhaltlich greift das Konsultationspapier die bereits in der erwähnten Mitteilung der Kommission enthaltene Forderung auf, in Betreff des Artwendungsbereichs der Wohlverhaltensregeln stärker zwischen professionellen Investoren und „Durchschnittsanlegern " (retail investors) zu differenzieren. Dies verlangt nicht nur eine wohldurchdachte Definition der Schwelle zum „professionellen" Anleger (Annex 1 Nr. 9 fi, sondern auch bei jeder einzelnen Verhaltensregel die Überlegung ob und gegebenenfalls inwieweit eine Regel auch auf professionelle Investoren passt. Zugunsten von retail investors verschärft wurden die Vorsichtsregeln für so genannte Discount Broker (execution-only business). Bemerkenswert ferner, dass die best-execuexecution-Verpflichtung des Wertpapierdienstleisters auch die Wahl des günstigsten Börsenplatzes einschließt; letzteres wird freilich bessere und besser zugängliche Informationen über die Qualität von Börsenplätzen voraussetzen (vgl. dazu im Einzelnen den Beitrag von Schmidt/Schleef/Küster Simic, in diesem Heft S. 69). Schließlich enthält das Papier jetzt detaillierte Regeln zur Vermögensverwaltung mit Entscheidungsspielraum (discretionary porfolio management).

Das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel hat mit Datum vom 1. März 2001 den Entwurf einer Richtlinie zum Day-Trading-Geschäft der Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorgelegt. Es handelt sich um die überarbeitete Fassung eines ersten so genannten Diskussionsentwurfs vom 27. Juli 2000. Der aktuelle Richtlinienentwurf wurde der Kreditwirtschaft mit einer Fristsetzung bis zum 31. März 2001 zur Stellungnahme zugeleitet. Nachfolgend ist der Entwurf vom März 2001 mit allen Änderungen gegenüber dem Diskussionsentwurf vom Juli 2000 abgedruckt. Die Kursivsetzungen heben die Neuerungen hervor. Die zunächst vorgeschlagenen oder weggefallenen Formulierungen sind in eckige Klammern gesetzt.

Der Hypothekarkredit zu wohnungswirtschaftlichen Zwecken hat zweifelsohne das Gepräge eines Konsumentenkredits. Aber er ist ein Konsumentenkredit eigener Art: Größe des Kreditvolumens, Langfristigkeit und (zumindest beim pfandbriefrefinanzierten Kredit) Refinanzierungstechnik unterscheiden ihn deutlich von anderen Verbraucherkrediten. Er ist darum nicht Gegenstand der Verbraucherkreditrichtlinie von 1987 gewesen und auch im deutschen Verbraucherkreditgesetz nur ausschnittweise geregelt. Der Entwurf einer eigenen Hypothekarkreditrichtlinie ist schon Anfang der achtziger fahre früh auf der Strecke geblieben. Die nachstehend abgedruckte Empfehlung der Kommission ist die erste Wiederannäherung der EU an die Thematik. Regelungstechnisch handelt es sich um einen von und mit der Kreditwirtschaft ausgehandelten „code of conduct“, der, solange die Realkreditinstitute sich kodexkonform verhalten, den Erlass verbindlicher Rechtsvorschriften erübrigen soll. Die Empfehlung macht damit Ernst mit der im „Aktionsplan Finanzdienstleistungen“ (abgedruckt in: ZBB 1999, 254) verkündeten Absicht, künftig weniger auf schwerfällige und unflexible Richtliniengesetzgebung und stattdessen auf Rahmenregelungen oder auch (wie hier) auf „soft law“ zu setzen, welches mit den beteiligten Wirtschaftskreisen abgestimmt wird. Tradition hat inzwischen auch die Methode, an Stelle der Statuierung materieller Leistungsstandards dem Verbraucher Konditionentransparenz durch vorvertragliche Information zu verschaffen. Im konkreten Detail wird man in den Empfehlungen wenig finden, was nicht entweder zu den Pflichtangaben nach §4 VerbrKrG zählt oder längst schon deutsche AGB-Rechtsprechung zum Hypothekarkredit oder eingebürgerte AGB-Praxis der Realkreditgeber ist. Im Hinblick auf das Risiko vorfälliger Tilgung von Festzinskrediten wird man immerhin begrüßen, daß dem Kreditnehmer die Unterschiede zwischen variablem und Festzinskredit bzw. möglichen Mischformen (Abschnittfinanzierung) klar zu machen und er über die (unter Umständen eingeschränkte) Möglichkeit vorfälliger Tilgung zu informieren ist. Diese Beratung wird den Instituten nicht leichtfallen, falls der Gesetzgeber tatsächlich die verunglückte BGH-Rechtsprechung zu Grund und Grenzen der Vorfälligkeitstilgung im BGB festschreibt (BGH ZIP 1997, 1641 = ZflR 1997, 596 = BGHZ 136, 161, dazu EWiR 1997, 921 (Medicus); jetzt §487 Abs. 2 BGB in der Fassung des „konsolidierten Diskussionsentwurfs“ eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom Februar 2001).