Band 18, Heft 2

I. Einleitung Nachdem die Regelungen der VOB/B zwischenzeitlich für den weitaus größten Teil der abgeschlossenen Bauverträge Geltung beanspruchen, stellt sich für die Rechts- und Baupraxis in zunehmenden Maße die Frage, ob die dort getroffenen Vereinbarungen – sei es in ihrer Gesamtheit, sei es in einzelnen Ausschnitten – die Belange der am Bau Beteiligten tatsächlich in jedem Fall angemessen berücksichtigen. Besonders virulent werden derartige Fragestellungen, wenn die Verwirklichung des Bauvorhabens infolge der ökonomischen Schieflage eines Vertragspartners gefährdet ist. Verdichtet sich diese Schieflage zur Insolvenz, so treten neben die immanenten Belange der Vertragsparteien die durch die Vorgaben der Insolvenzordnung zu berücksichtigenden Interessen außenstehender Dritter, namentlich die der jeweiligen Gläubigergemeinschaften. In einem solchen Spannungsfeld bewegt sich auch das (durch die Neufassung der VOB/B vom 4. 9. 2006 erweiterte) insolvenzbedingte Kündigungsrecht aus § 8 Nr. 2 VOB/B, welches dem Auftraggebers unter Absatz 1 die Lösung vom Vertrag gestattet, »…wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, von ihm oder zulässigerweise vom Auftraggeber oder einem anderen Gläubiger das Insolvenzverfahren (InsO, § 14 und § 15) beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt ist, ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird.«

Dem ungesicherten Gläubiger mutet das deutsche Insolvenzrecht viel zu. Selbst wenn es ihm gelungen ist, durch Vollstreckung in das Schuldnervermögen Befriedigung zu erlangen, bringt ihn nicht selten eine Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff. InsO) um die bereits sicher geglaubten Früchte seiner Vollstreckung. Hat er durch die Vollstreckung zwar noch keine Befriedigung, aber doch zumindest eine Sicherung am Schuldnervermögen erlangt, kann er auch dieser durch die Insolvenzverfahrens-Eröffnung wieder verlustig gehen (Rückschlagsperre des § 88 InsO).

Das Bundeskabinett hat am 22. 8. 2007 einen durch das Bundesjustizministerium vorgelegten Gesetzentwurf zur Änderung der InsO beschlossen. Die geplanten Gesetzesänderungen sehen u. a. die Einführung eines neuen § 108 a InsO vor, durch welchen zukünftig Lizenzverträge im Falle der Insolvenz des Lizenzgebers insolvenzfest ausgestaltet werden sollen. Nach Auffassung der Bundesregierung ist diese Änderung der bestehenden Rechtslage zur Stärkung des Wirtschafts- und Forschungsstandortes Deutschland notwendig, insbesondere um Wettbewerbsnachteile gegenüber den USA und Japan abzubauen und eine Abwanderung von Unternehmen in diese Länder zu verhindern sowie um Investitionen von Lizenznehmern im Insolvenzfall zu sichern. Der geplante neue § 108 a InsO soll dabei folgenden Wortlaut aufweisen: »Ein vom Schuldner als Lizenzgeber abgeschlossener Lizenzvertrag über ein Recht am geistigen Eigentum besteht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt für vertragliche Nebenpflichten nur in dem Umfang, als deren Erfüllung zwingend geboten ist, um dem Lizenznehmer eine Nutzung des geschützten Rechts zu ermöglichen. Besteht zwischen der im Lizenzvertrag vereinbarten Vergütung und einer marktgerechten Vergütung ein auffälliges Missverhältnis, so kann der Insolvenzverwalter eine Anpassung der Vergütung verlangen; in diesem Fall kann der Lizenznehmer den Vertrag fristlos kündigen.«

In der DZWIR ist unlängst der in Sachen eines Unternehmens der »Göttinger Gruppe« ergangene Eröffnungsbeschluss des AG Göttingen einer kritischen Betrachtung unterzogen worden. Das AG Göttingen hatte sich mit seiner Entscheidung in Gegensatz zum AG Charlottenburg gesetzt, dessen Zuständigkeit es wegen angenommener arglistiger Zuständigkeitserschleichung durch die Organe der Schuldnerin geleugnet hat. Über welches Vermögen es das Verfahren eröffnet, scheint das AG Göttingen nicht so recht gewusst zu haben.

Urteil vom 5. 6. 2007 – VII R 65/05 1. Werden fällig gewordene Steuerbeträge pflichtwidrig nicht an das Finanzamt abgeführt, kann die Kausalität dieser Pflichtverletzung für einen dadurch beim Fiskus entstandenen Vermögensschaden nicht durch nachträglich eingetretene Umstände oder durch die Annahme eines hypothetischen Kausalverlaufs beseitigt werden. 2. Die Frage, ob ein hypothetischer Kausalverlauf bei der haftungsrechtlichen Inanspruchnahme Berücksichtigung finden kann, ist im Rahmen der Schadenszurechnung unter Berücksichtigung des Schutzzwecks von § 69 AO zu beantworten. 3. Die Funktion und der Schutzzweck des in § 69 AO normierten Haftungstatbestandes schließen die Berücksichtigung hypothetischer Kausalverläufe aus. Deshalb entfällt die Haftung eines GmbH-Geschäftsführers nicht dadurch, dass der Steuerausfall unter Annahme einer hypothetischen, auf § 130 Abs. 1 InsO gestützten Anfechtung gedachter Steuerzahlungen durch den Insolvenzverwalter ebenfalls entstanden wäre. (Vorgehend: FG Rheinland-Pfalz, 13. 10. 2005 – 6 K 2803/04)

Urteil vom 14. 12. 2006 – IX ZR 194/05 1. Die Vorschrift des § 95 Abs. 1 InsO gilt nur für die Aufrechnung selbständiger Forderungen und nicht für die gesellschaftsrechtlich gebotene Verrechnung im Wege der Kontenangleichung. 2. Ist nach dem Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für den Fall des Ausscheidens eines der Gesellschafter bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen eine Auseinandersetzungsbilanz zum Stichtag zu erstellen, kann der Insolvenzverwalter bei vertragsgerechtem Verhalten der Gesellschafter in der Krise nur ein etwaiges Auseinandersetzungsguthaben des Schuldners zur Masse ziehen. (Vorgehend: LG Bonn, 4. 2. 2005 – 18 O 248/04; OLG Köln, 19. 10. 2005 – 2 U 28/05)

Urteil vom 9. 7. 2007 – II ZR 62/06 1. Eine verdeckte gemischte Sacheinlage (vgl. Sen.Urt. v. 20. 11. 2006 – II ZR 176/05, ZIP 2007, 178) liegt auch dann vor, wenn eine Aktiengesellschaft innerhalb der Zweijahresfrist des § 52 Abs. 1 AktG im Zusammenhang mit einer Barkapitalerhöhung ein Austauschgeschäft mit dem Zeichner der neuen Aktien schließt und das vereinbarte Entgelt den Betrag seiner Einlageverpflichtung (oder auch das Volumen der Kapitalerhöhung) um ein Vielfaches übersteigt. 2. Das gemäß § 183 Abs. 2 Satz 1 AktG unwirksame Austauschgeschäft ist, soweit nicht dingliche Ansprüche des Inferenten (§§ 985, 894 BGB) eingreifen (vgl. BGHZ 155, 329 [= DZWIR 2004, 157 mit Anm. Keil ]), nach Bereicherungsrecht (§§ 812, 818 BGB) unter Saldierung der beiderseitigen Bereicherungsansprüche rückabzuwickeln. Das gilt auch im Insolvenzverfahren der Gesellschaft jedenfalls dann, wenn die Voraussetzungen des sinngemäß anzuwendenden § 94 InsO vorliegen. 3. Ein aktienrechtlicher Rückforderungsanspruch der Gesellschaft gemäß § 62 AktG besteht weder in den Fällen der §§ 27 Abs. 3 Satz 1, 183 Abs. 2 Satz 1 AktG noch im Fall der Unwirksamkeit eines Nachgründungsgeschäfts gemäß § 52 Abs. 1 AktG. Unberührt bleibt der Anspruch der Gesellschaft auf (erneute) Zahlung des Ausgabebetrages der Aktien gemäß §§ 27 Abs. 3 Satz 3, 183 Abs. 2 Satz 3 AktG. 4. Auch im Urkundenprozess (§§ 592 ff. ZPO) können die Gesellschaft oder ihr Insolvenzverwalter nicht ohne weiteres das aufgrund des unwirksamen Austauschgeschäfts Geleistete zurückfordern, sondern nur einen Anspruch auf den nach Saldierung verbleibenden Überschuss geltend machen und müssen daher einen entsprechenden Saldo – unter Beachtung ihrer prozessualen Wahrheitspflicht (§ 138 ZPO) – darlegen. (Vorgehend: LG Frankfurt a. M., 26. 10. 2004 – 2/26 O 293/03; OLG Frankfurt a. M., 10. 2. 2006 – 10 U 265/04)

Urteil vom 12. 7. 2007 – IX ZR 235/03 1. Tritt der Schuldner zur Tilgung einer Forderung dem Gläubiger eine Forderung ab, die dieser nicht zu beanspruchen hatte, liegt auch dann eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vor, wenn der Empfänger sich stattdessen durch Aufrechnung gegenüber dieser Forderung des Schuldners hätte befriedigen können. 2. Die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung wird nicht dadurch beseitigt, dass der Gläubiger später eine Forderung des Schuldners durch Zahlung berichtigt, die erloschen wäre, wenn er von der Aufrechnungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hätte. (Vorgehend:LG Heilbronn, 6. 2. 2003 – 23 O 109/02 KfH; OLG Stuttgart, 16. 10. 2003 – 2 U 39/03)

Urteil vom 12. 7. 2007 – IX ZR 120/04 Die Unzulässigkeit der Aufrechnung (Verrechnung) nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO kann vom Insolvenzverwalter nicht mehr durchgesetzt werden, wenn er die Frist des § 146 Abs. 1 InsO zur gerichtlichen Geltendmachung versäumt hat und sich der Anfechtungsgegner hierauf beruft; es verbleibt dann bei der zivilrechtlichen Wirkung der Aufrechnung (Verrechung). (Vorgehend: LG Berlin, 8. 5. 2003 – 21O36/03; KG Berlin, 18. 5. 2004 – 7 U 186/03)

Urteil vom 19. 7. 2007 – IX ZR 77/06 Soll der Treuhänder mit der Anfechtung beauftragt werden, so hat hierüber die Gläubigerversammlung durch Beschluss zu entscheiden. Dies gilt auch für ein vereinfachtes Insolvenzverfahren, an dem nur ein Gläubiger beteiligt ist. (Vorgehend: LG Schwerin, 6. 9. 2005 – 1 O 117/03; OLG Rostock, 13. 3. 2006 – 3 U 136/05)

Urteil vom 20. 9. 2007 – IX ZR 91/06 Zahlt ein Drittschuldner aufgrund einer Anordnung des Insolvenzgerichts einen Geldbetrag auf ein vom vorläufigen Insolvenzverwalter eingerichtetes Anderkonto ein und wird dieses Treuhandkonto nach Insolvenzeröffnung als Hinterlegungskonto aufrechterhalten, so verbleibt das Guthaben im Treuhandvermögen des Insolvenzverwalters persönlich; es wird nicht Teil der Masse. (Vorgehend: LG Detmold, 29. 4. 2005 – 1 O 418/04; OLG Hamm, 7. 3. 2006 – 19 U 72/05)

Beschluss vom 27. 9. 2007 – IX ZB 172/05 Zum Rechtsschutzinteresse für einen Kostenfestsetzungsbeschluss bei Neumasseunzulänglichkeit (Vorgehend: LG Bückeburg, 1. 12. 2004 – 2 O 51/04; OLG Celle, 3. 6. 2005 – 2 W 114/05)

Beschluss vom 27. 9. 2007 – IX ZB 16/06 1. Die Vollstreckung in die erweitert pfändbaren Bezüge des Schuldners ist nur Neugläubigern von Unterhalts- und Deliktsansprüchen, nicht aber Unterhalts- und Deliktsgläubigern gestattet, die an dem Insolvenzverfahren teilnehmen. 2. Das Insolvenzgericht ist gemäß § 89 Abs. 3 InsO zur Entscheidung über Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung berufen, gleich ob die beantragte Maßnahme angeordnet oder ihr Erlass abgelehnt wurde. Auf eine Verletzung der Zuständigkeitsregelung kann die Rechtsbeschwerde nicht gestützt werden. (Vorinstanzen: AG Schwäbisch Hall, 21. 11. 2005 – 1 M 1876/05; LG Heilbronn, 16. 1. 2006 – 1 T 530/05)

Beschluss vom 27. 9. 2007 – IX ZB 172/06 Erhebt der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit Klage, ist die Frage nach der Bedürftigkeit der Masse unter Einbeziehung der Altmasseverbindlichkeiten zu beantworten. (Vorgehend: LG Darmstadt, Entscheidung vom 14.7.2006 – 2 O 518/05; OLG Frankfurt/Main, 20.9.2006 – 13 W 70/06)

Beschluss vom 27. 9. 2007 – IX ZB 243/06 Zum Merkmal der groben Fahrlässigkeit in § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO. (Vorgehend: AG Karlsruhe, 21. 8. 2003 – 2 IK 468/00; LG Karlsruhe, 5. 1. 2006 – 11 T 374/04)

Beschluss vom 11. 10. 2007 – IX ZB 270/05 Wird dem Schuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Restschuldbefreiung rechtskräftig versagt, fehlt jedenfalls dann, wenn kein neuer Gläubiger hinzugetreten ist, einem erneuten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, der allein dem Ziel der Restschuldbefreiung dient, ein schützenswertes rechtliches Interesse. (Vorgehend: AG Heilbronn, 22. 7. 2005 – 3 IN 386/05; LG Heilbronn, 15. 10. 2005 – 1 T 318/05)

Beschluss vom 11. 10. 2007 – IX ZR 87/06 Erlangt der Schuldner im Zuge eines strafbaren Umsatzsteuerkarussells ungerechtfertigte Steuererstattungen, bildet der auf dieser vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruhende lediglich eine nicht bevorrechtigte Insolvenzforderung, selbst wenn aus diesen Vorgängen stammende Gelder sich noch in der Insolvenzmasse befinden. (Vorgehend: LG Paderborn, 25. 8. 2005 – 4 O 282/05; OLG Hamm, 14. 3. 2006 – 27 U 169/05)

Beschluss vom 11. 10. 2007 – IX ZB 234/06 1. Die Verwertung von Mobiliarvermögen ist regelmäßig keine Sonderaufgabe, welche die Einschaltung eines gewerblichen Verwerters auf Kosten der Masse rechtfertigt. 2. Die Verwertung kann jedoch als Sonderaufgabe angesehen werden, wenn sie von dem Insolvenzverwalter nicht oder nur unzureichend bzw. mit wesentlich ungünstigeren Erfolgsaussichten als von einem gewerblichen Verwerter vorgenommen werden kann. 3. Die Übertragung der Verwertung auf einen gewerblichen Verwerter kann einen Abschlag von der Insolvenzverwaltervergütung rechtfertigen. 4. Auch die Erledigung von Regelaufgaben, die besondere Anforderungen an den Insolvenzverwalter stellt und ihn außergewöhnlich belastet, kann zu einer Erhöhung der Regelvergütung führen. (Vorgehend: AG Chemnitz, 31. 3. 2006 – 1017 IN 2247/99; LG Chemnitz, 4. 12. 2006 – 3 T 402/06)

Beschluss vom 25. 10. 2007 – IX ZB 149/05 Über den Stundungsantrag des Schuldners ist durch Beschluss zu entscheiden; eine konkludente Zurückweisung des Antrags ist nicht statthaft. (Vorgehend: AG Amberg, 21. 12. 2004 – 14 IN 281/02; LG Amberg, 25. 4. 2005 – 31 T 24/05)

Urteil vom 8. 11. 2007 – IX ZR 53/04 Die für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an den vorläufigen Insolvenzverwalter gerichtete Aufforderung zu erklären, ob die Erfüllung einesVertrages gewählt werden wird, bleibt auch dann nach der Eröffnung des Verfahrens wirkungslos, wenn vorläufiger und endgültiger Verwalter personenidentisch sind. (Vorgehend: LG Hamburg, 3. 5. 2002 – 331 O331/01; OLG Hamburg, 4. 2. 2004 – 9 U 116/02)

Beschluss vom 15. 11. 2007 – 35 IN 559/07 Zur Frage, ob und wann eine Mindestvergütung nach § 2 Abs. 2 InsVV durch einen Zuschlag zu erhöhen ist.