Volume 17, Issue 1

Zusammenfassung Am 29. 7. 2017 ist das Wettbewerbsregistergesetz („Gesetz zur Einrichtung und zum Betrieb eines Registers zum Schutz des Wettbewerbs um öffentliche Aufträge und Konzessionen“ – WRegG v. 18. 7. 2017) in Kraft getreten. Das Gesetz bildet die Rechtsgrundlage für ein zentrales bundeseinheitliches Wettbewerbsregister zum Schutz des Wettbewerbs um öffentliche Aufträge und Konzessionen. Das Register wird beim Bundeskartellamt eingerichtet und als elektronische Datenbank geführt. Durch die Bereitstellung umfassender Informationen erleichtert es öffentlichen Auftraggebern künftig die Prüfung, ob bei einem Bieter Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB vorliegen, die sich insbesondere auf kartellrechtlich relevante Sachverhalte beziehen. Die tatsächliche Einführung des Wettbewerbsregisters ist von dem Erlass einer Rechtsverordnung nach § 10 WRegG abhängig, die technische und organisatorische Voraussetzungen sowie das Melde- und Abfrageverfahren näher ausgestaltet. Das Register soll spätestens im Laufe des Jahres 2020 funktionsfähig sein und den Auftraggebern zur Verfügung stehen (RegE WRegG, BT-Drucks. 18/12051, S. 4). Seine Schaffung führt zu zahlreichen neuen Rechtsfragen.

Zusammenfassung Gegenstand dieses Artikels ist die Frage, inwieweit die von ökonomischen Gutachtern und Sachverständigen in der Regel vorgelegten statistisch-ökonometrischen Analysen die möglicherweise vom Gericht gestellten Fragen in Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit bestimmter Schadenshöhen bzw. des Schadenseintritts in Follow-on-Klagen beantworten können. Dies dürfte für den üblicherweise verwendeten „Standardansatz“ der frequentistischen Statistik, mit seinem sog. „Punktschätzer“, entsprechenden Signifikanzniveaus und Konfidenzintervallen, häufig nicht der Fall sein. Der vorliegende Artikel macht dies dadurch deutlich, dass die Ergebnisse dieses Ansatzes im Sinne eines einfachen Hypothesentests dargestellt werden, der üblicherweise lediglich testet, ob die Ausgangshypothese („kein Effekt“) mit hinreichender Sicherheit verworfen werden kann. Dabei wird lediglich auf den sog. Fehler 1. Art abgestellt, mit dem fälschlicherweise die Ausgangshypothese verworfen würde. Der Fehler 2. Art, trotz eines Effekts die Ausgangshypothese nicht zu verwerfen, wird in der Regel gar nicht thematisiert. Zudem erlauben weder Signifikanzniveaus noch Konfidenzintervalle Aussagen zur Wahrscheinlichkeit bestimmter Schadenshöhen. Während der Aufsatz sich keineswegs dafür ausspricht, auf die Ergebnisse des „Standardansatzes“ zu verzichten, mahnt er dennoch dazu, diese richtig zu interpretieren und ggf. bereits beim gerichtlichen Beweisbeschluss zu berücksichtigen, welche Aussagen ein Gutachter mittels dieser Methoden überhaupt treffen kann. Abschließend wird kurz auf eine alternative Methode, die der Bayesianischen Statistik, eingegangen.

Zusammenfassung In letzter Zeit sind zahlreiche Fälle hoher Preise und drastischer Preiserhöhungen bei Arzneimitteln bekannt geworden und auch in den Fokus der Wettbewerbsbehörden gerückt. Dabei besteht in Märkten für Arzneimittel naturgemäß ein Spannungsverhältnis zwischen hohen Preisen und Innovationsanreizen. Hohe Preise, die durch neue Arzneimittelprodukte erzielt werden sollen, bewirken einerseits Anreize zur Investition in F&E, andererseits ist aufgrund der geringen Nachfrageelastizität bei zum Teil essentiellen Arzneimitteln die Festsetzung sehr hoher Preise möglich. Diese werden je nach Erstattungssystem von Systemen der gesetzlichen Krankenversicherung übernommen oder direkt den Patienten verrechnet. Die zentrale Herausforderung besteht demnach darin, eine Grenze festzulegen, welche hohe, jedoch kartellrechtlich zulässige Preise von marktmissbräuchlichen Preisen trennt. Schwierigkeiten ergeben sich im pharmazeutischen Bereich allerdings bereits aus der Prüfung der marktbeherrschenden Stellung. Diese wird auf Arzneimittelmärkten nicht unwesentlich durch die Macht am Nachfragemarkt beeinflusst, die sich aus den unterschiedlichen regulatorischen Maßnahmen und der staatlichen Preisfestsetzungen der einzelnen Mitgliedsstaaten ergibt. Die Festlegung der Grenze von zulässigen und gleichzeitig innovationsfördernden Preisen bedarf in diesem Sektor daher der Berücksichtigung mehrerer Faktoren und erfordert eine detaillierte Analyse. Der folgende Beitrag geht diesen Fragen nach und entwickelt im Rahmen von Art. 102 AEUV ein Konzept der Prüfung eines Preishöhenmissbrauchs bei der Festlegung der Abgabepreise durch den Hersteller.

Zusammenfassung Die fortschreitende Digitalisierung durchdringt zunehmend das gesellschaftliche Leben und wirtschaftliche Handeln. Entscheidungen werden in vielen Bereichen durch Algorithmen ausgeführt und gesteuert. Beispielsweise können Unternehmen dank Programmcodes Preise und Mengen optimieren, während Konsumenten die Möglichkeit haben, ihre Such- und Transaktionskosten mittels Vergleichsportalen zu verringern. Für den freien Wettbewerb und das Kartellrecht im Besonderen kann der unternehmerische Einsatz von Algorithmen eine Herausforderung darstellen, wenn hierdurch ein wettbewerbsbeschränkendes Zusammenwirken begünstigt wird. Abhängig vom Einsatzgebiet und der Funktionsweise lassen sich Algorithmen in unterschiedliche Kategorien einordnen, anhand derer das Gefahrenpotenzial und mögliche Gegenmaßnahmen beurteilt werden können. Technische Entwicklungen auf dem Gebiet der Künstlichen Intelligenz (KI) lassen bereits jetzt erahnen, dass der Faktor Mensch zukünftig weiter in den Hintergrund rücken wird und Entscheidungen autonom von Algorithmen getroffen werden könnten. Um den Handlungsrahmen für Kartellbehörden zu stärken, können Aspekte wie das Feststellen des Zusammenwirkens, die Zurechnung sowie die (Umkehr der) Beweislast in Betracht gezogen werden. Für den rechtskonformen Umgang mit Algorithmen kommt es aus Sicht von Unternehmen darauf an, welche Maßnahmen erforderlich sein können, um einen Rechtsverstoß zu verhindern. Dies schließt die Überlegung ein, ob die (angemessene) Nutzung von Algorithmen (hinsichtlich Auswahl und Design) in ein Compliance-Management-System eingebettet werden kann und falls ja, ob die Rechtsordnung ein derartiges System grundsätzlich anerkennen würde.