Band 12, Heft 1

Zusammenfassung Die Anwendung der Wettbewerbsregeln der Art. 101 ff. AEUV setzt die Unternehmenseigenschaft der handelnden Einheiten bzw. Einrichtungen voraus. Der funktionale Unternehmensbegriff des Kartellrechts erfasst zwar das wirtschaftliche Handeln staatlicher Einheiten, nicht aber hoheitliches Handeln. Die an sich klare Trennung zwischen Staat und Wirtschaft bereitetet unter kartellrechtlichem Blickwinkel erhebliche Schwierigkeiten, weil in der Lebenswirklichkeit staatliche Maßnahmen und unternehmerische Tätigkeiten durch ein vielfältiges Ineinandergreifen gekennzeichnet sind. Unklar ist insbesondere die Frage, von welchen Kriterien im Einzelnen die Qualifizierung als unternehmerische Tätigkeit oder als Ausübung öffentlicher Gewalt abhängen soll. Die Rechtsprechung des EuGH ist auch insoweit nicht einheitlich und stringent, sondern von verschiedenen sektoralen Besonderheiten und einzelfallbezogenen Überlegungen abhängig.

Zusammenfassung Die zunehmende Verlagerung von Leserinteresse und Werbung in das Internet hat zu einem für Printmedien zunehmend schwierigen wirtschaftlichen Umfeld geführt. Im Rahmen der 8. GWB-Novelle wurde daher (wie schon im Vorfeld der 7. GWB-Novelle 2005) über eine Erleichterung von Pressefusionen diskutiert. Anders als 2005 hat diese Diskussion diesmal gesetzgeberische Früchte getragen. Durch die 8. GWB-Novelle 2013 wurden Pressefusionen einerseits durch Erhöhung der gesetzlichen Aufgreifschwelle im neuen § 38 Abs. 3 GWB und andererseits durch eine spezielle Pressesanierungsklausel im neuen § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GWB erleichtert. Dahinter steht der Gedanke, dass eine Fusion im Vergleich zu einem Marktaustritt von Zeitungstiteln oder gar ganzen Zeitungsverlagen oftmals die in Bezug auf die Presse- und Angebotsvielfalt bessere Lösung darstellt. Die Reichweite der neuen Pressesanierungsklausel ist allerdings begrenzt. Ihrem Wortlaut nach erfasst sie nur die Übernahme eines vom Scheitern bedrohten kleinen oder mittleren Zeitungsverlages, nicht dagegen die Übernahme einzelner, vom Scheitern bedrohter Zeitungstitel, die von einem größeren Verlag herausgegeben werden. Der nachfolgende Beitrag spürt dieser für die Praxis ausgesprochen relevanten Fallgruppe nach und strebt zugleich danach, die in einem solchen Fall nach allgemeinen Regeln anzuwendenden Maßstäbe der Sanierungsfusion, insbesondere mit Blick auf die sog. „failing division defense“, zu präzisieren. Dabei erscheint ein rechtsvergleichender Blick geboten, denn die deutsche Praxis zur Sanierungsfusion steht im Kontext der europäischen Praxis, und diese ist wiederum stark vom US-amerikanischen Antitrustrecht beeinflusst. International ist die Sanierungsfusion unter dem Begriff „failing company defense“ oder „failing firm defense“ bekannt. Gegenstand eines solchen Zusammenschlusses ist die Übernahme eines vom Scheitern bedrohten Unternehmens oder eine Übernahme durch ein vom Scheitern bedrohtes Unternehmen. Eine besondere Facette bildet die sog. „failing division defense“, welche Fälle beschreibt, in denen nicht ein ganzes Unternehmen, sondern nur ein vor der Schließung stehender Geschäftsbereich (z. B. ein Zeitungstitel) übernommen werden soll. Zwar besteht weitgehende Einigkeit darüber, dass an eine Sanierungsfusion in einem solchen Fall „besonders hohe Anforderungen“ zu stellen sind, doch ist bislang ungeklärt, was genau damit gemeint ist. Zwischen diesen beiden Grundformen liegen Sanierungsfusionen, die eine vom Scheitern bedrohte Tochtergesellschaft betreffen. Diese „failing affiliate“-Fälle werden gemeinhin nicht als gesonderte Fallgruppe thematisiert, sondern teils der „failing company defense“, teils der „failing division defense“ zugeschlagen. Auch diese Einordnung bedarf einer genaueren Betrachtung. Nachfolgend wird zunächst ein Blick auf die Wurzeln der failing company-Doktrin im US-Recht und auf dessen aktuellen Stand geworfen (I). Sodann wird den Facetten der Sanierungsfusion in den Varianten der failing company und failing division defense im EU-Recht nachgespürt (II) und ein Seitenblick auf das Recht der Schweiz geworfen (III). Während praktisch alle ausländischen Rechtsordnungen im Grundsatz neben der failing company-Variante auch die failing division-Variante der Sanierungsfusion anerkennen, aber vage in Bezug auf die konkreten Anforderungen an die zweite Variante bleiben, ist die deutsche Kartellamtspraxis schon mit Blick auf die Anerkennung der zweiten Variante zurückhaltend. Vor diesem Hintergrund wird die Entwicklung der deutschen Praxis zur Sanierungsfusion, insbesondere auf dem Gebiet der Pressefusionskontrolle, nachgezeichnet (IV 1), deren aktuellen Stand das Bundeskartellamt in seinem Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle zusammengefasst hat (IV 2). Dabei wird sich ebenso wie im Rahmen der Analyse der deutschen Rechtsprechung (IV 3) zeigen, dass die failing division-Variante auch in Deutschland Anerkennung gefunden hat und dass sich die „besonders hohen Anforderungen“, welche in solchen Fällen an eine Sanierungsfusion zu stellen sind, durchaus konkretisieren lassen und gerade auf dem sensiblen Bereich der Pressefusionskontrolle und im Lichte der 8. GWB-Novelle nicht überspannt werden sollten (IV 4).

Zusammenfassung In seinem jüngsten Urteil Lufthansa/Flughafen Frankfurt-Hahn hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass ein Beschluss der Kommission zur Einleitung eines förmlichen Prüfverfahrens gem. Art. 108 Abs. 2 und 3 AEUV über eine nicht angemeldete, jedoch möglicherweise als Beihilfe gem. Art. 107 Abs. 1 AEUV zu qualifizierende staatliche Maßnahme weitgehende Rechtswirkungen erzeugt und ein nationales Gericht in seiner Folge verpflichtet ist, alle erforderlichen Konsequenzen aus einem möglichen Verstoß gegen das Durchführungsverbot gem. Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV zu ziehen. Zwar hat der Gerichtshof mit diesem Urteil im Ergebnis seine Rechtsprechung zu den Rechtswirkungen eines Eröffnungsbeschlusses und zur Durchsetzung des Durchführungsverbots weiter fortgeführt. Dennoch lässt es verschiedene dogmatische und praktische Fragen im Verhältnis zwischen Kommission und nationalen Gerichten offen. Dies gibt Anlass, den aktuellen Stand der Diskussion zur privaten Rechtsdurchsetzung des Beihilfenrechts während des förmlichen Prüfverfahrens im Lichte dieses Urteils kritisch zu beleuchten und Vorschläge für eine pragmatische und interessengerechte Auflösung möglicher Rechtsanwendungskonflikte zwischen Kommission und nationalen Gerichten zu machen.

Zusammenfassung Der Vergleichsschluss hat einen guten Ruf, weil er Ressourcen schont und rasch Frieden schafft. Vor allem im Pharmasektor treten aber Vergleiche zu Tage, die ein ganz anderes Antlitz zeigen. Bei wettbewerbswidrigen „reverse payment settlements“ kauft sich der Hersteller eines patentgeschützten Originalmedikaments von der Generika-Konkurrenz frei. Die Zeche zahlt der Konsument in Gestalt hoher Arzneimittelpreise. In den USA haben sich Wissenschaft und Praxis bereits intensiv mit solchen Vergleichen befasst, jüngst so der Supreme Court in seiner wegweisenden Actavis-Entscheidung. In Europa führt die Kommission erste Wettbewerbsverfahren durch, eine fundierte Diskussion der Rechtsfragen steht aber noch am Anfang. Der folgende Beitrag soll zu ihr Anstoß und Beitrag sein.

Zusammenfassung Verstöße gegen das deutsche und europäische Kartellrecht können von deutschen Kartellbehörden als Ordnungswidrigkeiten geahndet werden. Die Festsetzung von Bußgeldern gegen kartellrechtswidrig handelnde Unternehmen und Unternehmensvereinigungen ist dabei ein zentrales Instrument der Kartellbehörden zur Erfüllung ihrer Aufgaben. Damit Umstrukturierungen der betroffenen Unternehmen der Bußgeldfestsetzung nicht entgegenstehen, hat der Gesetzgeber mit § 30 Abs. 2a OWiG eine Regelung zur Gesamtrechtsnachfolge im Ordnungswidrigkeitenrecht geschaffen. Die Tatbestandsmerkmale und die Bewertung dieser Regelung sind Gegenstand des nachfolgenden Beitrags.