Band 52, Heft 3

261 Der numerus clausus der Rechtsformen bildet ein strukturprägendes Ordnungsprinzip unseres Gesellschaftsrechts. Seine Grundlagen bleiben allerdings blass. Der vorliegende Beitrag zeichnet sie nach und beleuchtet erstmals auch ihre rechtsvergleichende und rechtsökonomische Dimension. Außerdem würdigt er die Veränderungen des vorgegebenen Rechtsformenkanons im Zeitablauf. In dieser Gesamtschau gewinnt der gesellschaftsrechtliche numerus clausus an Farbe und Tiefenschärfe.

298 Es kann als gefestigte Auffassung in Rechtsprechung und Literatur bezeichnet werden, dass die Organe einer börsennotierten AG zwar von ihrer bekanntgemachten Entsprechenserklärung (§ 161 AktG) abweichen dürfen, sie dann aber die Entsprechenserklärung umgehend zu berichtigen haben. Diese Ansicht entwickelte sich unmittelbar nach der Einführung von § 161 AktG im Jahr 2002 und wurde dann mehr oder weniger unbesehen für den heute in Kraft befindlichen § 161 AktG fortgeführt, obschon die Norm mit der Bilanzrichtlinie seit 2009 einen europarechtlichen Hintergrund hat. Und tatsächlich zwingt die Bilanzrichtlinie zu einer anderen Sicht der Dinge.

316 Verstöße gegen die kapitalmarktrechtliche Beteiligungspublizität (§§ 33–47 WpHG) führen gemäß § 44 WpHG zu einem vorübergehenden Verlust sämtlicher Aktionärsrechte. Unter knappem Verweis auf den pönalen Charakter dieser Rechtsfolge begründet die herrschende Meinung von Verfassungs wegen einen – ungeschriebenen – Verschuldensvorbehalt. Weitere Implikationen eines solchen Strafcharakters, namentlich die Anwendung des Gesetzlichkeitsprinzips (Art. 103 Abs. 2 GG) und der Unschuldsvermutung, werden hingegen abgelehnt oder gar nicht thematisiert. Die reich317haltige, in sich zum Teil dissonante Verfassungsrechtsprechung wird dabei nur eklektisch ausgewertet. Der status quo ist sowohl in Begründungstiefe als auch Ergebnis defizitär. Angesichts der erheblichen Auswirkungen für die gesamte Beteiligungspublizität bedarf es einer eingehenderen Analyse der verfassungsrechtlichen Vorgaben, namentlich der Frage, ob und wenn ja wann Rechtsfolgen auf dem Feld des Privatrechts Strafcharakter im Sinne des Grundgesetzes aufweisen. Auf die Sanktion des Rechtsverlusts in § 44 WpHG gewendet kann danach der schon bisher überwiegend geforderte Verschuldensvorbehalt argumentativ untermauert werden. Die Außerachtlassung des Gesetzlichkeitsprinzips und der Unschuldsvermutung sind jedoch vor dem Hintergrund des einheitlichen, auch von der (jüngeren) Rechtsprechung favorisierten Strafbegriffs nicht zu halten. Den angestellten Überlegungen kommt über die kapitalmarktrechtliche Frage hinaus Bedeutung zu, bildet die Sanktion des Rechtsverlusts in § 44 WpHG doch ein Musterbeispiel für den vieldiskutierten Einsatz privatrechtlicher Normen zur Durchsetzung öffentlicher Interessen („private enforcement“). Die Diskussion präzisiert insofern die bisher zu wenig behandelten verfassungsrechtlichen Grenzen des Funktionalisierungsdiskurses.

384 Mit dem OLG Nürnberg hat sich seit längerer Zeit wieder ein Obergericht detailliert zum Inhalt der Legalitätskontrollpflicht der Geschäftsleiter von Kapitalgesellschaften geäußert. Das Urteil unterstreicht auch für kleinere Unternehmen die Notwendigkeit eines Überwachungssystems, das insbesondere die Durchführung von Stichproben und die strikte Wahrung des Vier-Augen-Prinzips bei kritischen Prozessen umfassen soll. Diese Überlegungen überzeugen im Grundsatz, wobei das Verständnis kritischer Prozesse zu extensiv erscheint. Kritikwürdig sowohl mit Blick auf die Dogmatik als auch auf die Verhaltenssteuerung ist zudem der Ansatz, Compliance-Vorkenntnisse des Geschäftsleiters haftungsschärfend zu berücksichtigen.