Band 46, Heft 5

In den 125 Jahren seit ihrer Einführung im Jahre 1892 hat die deutsche GmbH einerseits einen Siegeszug um die ganze Welt angetreten und musste sich andererseits im eigenen Heimatland der scharfen Konkurrenz der englischen Limited erwehren. Dieser Wettbewerb setzte im Internationalen Gesellschaftsrecht einen Wechsel von der Sitz- zur Gründungstheorie voraus. Seine negativen Auswirkungen lassen sich, wie die jüngere EuGH-Rechtsprechung zeigt, durch eine am Sachproblem orientierte Anwendung inländischer Drittschutzregeln zielgerichtet eingrenzen. Im europäischen Ideenwettbewerb ist das deutsche GmbH-Recht derweil deutlich zurückgefallen. Das liegt weniger an der vermeintlichen Dominanz des englischen Rechts als am Ideenreichtum der kleineren EU-Staaten, denen es mit gut durchdachten Reformprojekten gelingt, international Aufmerksamkeit auf sich zu ziehen.

Anlässlich des 125. Geburtstages des GmbHG wagt der nachfolgende Beitrag einen Blick in die Zukunft der GmbH. Im Fokus stehen die Möglichkeiten und Grenzen der durch die Digitalisierung induzierten Entwicklungen für die Rechtsform der GmbH. Ausgangspunkt der Überlegungen sind die bisherigen Legislativakte zur Anpassung des Gesellschaftsrechts im Allgemeinen und des GmbH-Rechts im Besonderen an die veränderten technischen Rahmenbedingungen. Daran anknüpfend werden wesentliche Veränderungstreiber der Digitalisierung thematisiert (i.e. das Internet der Dinge, Künstliche Intelligenz und die Blockchain-Technologie) und sodann auf Grundlage der skizzierten Entwicklungen die Perspektiven einer „GmbH 4.0“ aufgezeigt. Hier birgt etwa der Ansatz von „Publizität durch Technik“ ein erhebliches Transferpotential für rechtliche Instrumentarien: (Gesellschafts-)Register oder Anteilsübertragungen könnten perspektivisch in einer Blockchain abgebildet werden – und damit das derzeitige Transparenzregime des Unternehmensrechts ablösen. Darüber hinaus wird diskutiert, ob die Anwendungsfelder der Rechtsform der GmbH in Ansehung der Digitalisierung erweitert werden sollten: So mag die GmbH in modifizierter Form einen tauglichen Anknüpfungspunkt für die rechtliche Rahmung der Robotik bieten und auf diese Weise prominente Referenzgebiete der Robotik, so beispielsweise das automatisierte bzw. autonome Fahren, neu erschließen.

125 Jahre nach Einführung des GmbH-Gesetzes mehren sich angesichts der zunehmenden Digitalisierung der Wirtschaft die Rufe nach einer Digitalisierung des Gesellschaftsrechts. So plant die Europäische Kommission noch in diesem Jahr die Veröffentlichung eines Legislativvorschlags, der den Einsatz digitaler Technologien für den gesamten Lebenszyklus von Unternehmen verbindlich vorschreibt. Vor diesem Hintergrund zeigt der vorliegende Beitrag auf, dass die Lebenswirklichkeit des deutschen GmbH-Rechts bereits heute durch eine Kombination von digitalen Verfahren und Präsenzverfahren geprägt ist. Dieses Kombinationsmodell beruht, wie gezeigt wird, auf einer ordnungspolitischen Grundentscheidung für ein effizientes System der vorsorgenden Rechtspflege, in dem komplexe Gesellschaftsstrukturen in öffentlichen Registern abgebildet werden und die dafür erforderliche Verlässlichkeit der zugrunde liegenden Daten durch den Notar als „Gatekeeper“ der Register gewährleistet wird. Eine vollständige Digitalisierung des GmbH-Rechts würde demgegenüber einen dramatischen Verlust and Gestaltungsfreiheit, Transparenz und Rechtssicherheit mit sich bringen, weshalb für die Aufnahme eines Präsenzvorbehalts in den Legislativvorschlag der Kommission zum Online-Lifecycle von Unternehmen plädiert wird. Der Betrag schließt mit einem Ausblick, wie eine sinnvolle Weiterentwicklung der GmbH im Zeitalter der Digitalisierung aussehen könnte.

Zu den grundlegenden Fragen, die sich bei allen Gesellschaften aus der principal-agent-Problematik ergeben, gehört die Frage, welchen Handlungspflichten die Geschäftsführer unterliegen. Haben sie eine Sorgfaltspflicht und welche Sorgfaltsstandards gelten? Unterliegen Sie einer Treuepflicht und wie weit reicht diese? Dem Gesetzgeber stehen insoweit verschiedene Optionen offen: Er kann diese Fragen entweder komplett der Rechtsprechung und Lehre überlassen oder aber ganz oder teilweise gesetzlich regeln. Entscheidet er sich für eine (partielle) gesetzliche Regelung, so kann diese entweder im Wege einer Generalklausel erfolgen oder durch die Statuierung von mehr oder weniger detaillierten Einzelvorgaben. Der Beitrag gibt zunächst einen rechtsvergleichenden Überblick über die verschiedenen Regelungsansätze (I.). Anschließend wird ein näherer Blick auf das englische Recht geworfen (II.). Dieses erscheint aus deutscher Perspektive nicht nur aufgrund seiner wirtschaftlichen Bedeutung, sondern vor allem auch deshalb besonders interessant, weil die directors‘ duties dort traditionell reines common law waren, dann aber im Zuge der großen Gesellschaftsrechtsreform durch den Companies Act 2006 (CA 2006) kodifiziert wurden. Anknüpfend daran werden die Vor- und Nachteile des englischen Konzepts im Vergleich zum deutschen herausarbeitet und analysiert, welche rechtsvergleichenden Schlussfolgerungen sich hieraus ziehen lassen (III.).

125 Jahre GmbH-Gesetz geben Anlass, zu prüfen, ob § 43 GmbHG als zentrale Haftungsnorm für den Geschäftsführer einer Reform bedarf. Überlegungen zu einer solchen Reform gab es schon vielfach. Diese betrafen zum einen eine Angleichung an § 93 AktG, zum anderen wurde das Thema im Rahmen der Diskussion anlässlich des 70. Deutschen Juristentages in Hannover grundlegend behandelt. Schließlich gibt es seit einiger Zeit, angeregt durch weitergehende Spezifizierungen der Geschäftsführerpflichten in Auslandsrechtsordnungen, die Diskussion, ob die Pflichten des Geschäftsführers nicht eingehender und anschaulicher formuliert werden sollten, um eine Gesetzesverletzungen vorbeugende Verhaltenssteuerung zu erzielen. All diesen Fragen soll nachfolgend näher nachgegangen werden.

Auch neun Jahre nach Inkrafttreten des MoMiG sind zahlreiche Fragen im Recht der Gesellschafterdarlehen noch ungeklärt. Der Beitrag behandelt zunächst das Problem, inwieweit die Rückführung von Sollsalden im Rahmen eines Cash Pools anfechtbar ist. Hierzu wird die These vertreten, dass solche Rückführungen nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar sind, allerdings nur in Höhe der Differenz zwischen dem höchsten, nicht nur ganz kurzfristig bestehenden Sollsaldo innerhalb des letzten Jahres vor Antragstellung und dem Saldo am Tag der Verfahrenseröffnung. Für die gleichfalls sehr umstrittenen Fälle der Besicherung von Gesellschafterdarlehen wird gezeigt, dass das Bargeschäftsprivileg (§ 142 InsO) auch auf anfängliche Sicherheiten keine Anwendung findet und dass auch solche Sicherheiten kein Absonderungsrecht vermitteln, die außerhalb der Zehnjahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO bestellt wurden.

Ergänzte und mit Fußnoten versehene Fassung des Vortrags auf dem Symposion „125 Jahre GmbH-Gesetz“ am 12. Mai 2017 in Heidelberg. Mit Wirkung zum 1. November 2008 hatte der deutsche Gesetzgeber das Recht der Gesellschafterdarlehen in haftungsbeschränkten Gesellschaftsformen grundlegend reformiert. An die Stelle des früheren „Zwei-Säulen-Modells“ mit sowohl gesellschaftsrechtlich als auch insolvenzrechtlich ausgerichteten Regelungen sind ausschließlich insolvenzrechtlich konzipierte Sondervorschriften getreten. Sie begründen den Nachrang der erfassten Gesellschafterforderungen in der Insolvenz der Gesellschaft, abgesichert durch eine Haftung aus Insolvenzanfechtung für bestimmte gläubigerbenachteiligende Handlungen innerhalb abgegrenzter Fristen. Der Beitrag analysiert – im Sinne einer Zwischenbilanz – Entwicklung und Stand der Erkenntnis auf zwei zentralen Themenfeldern: dem Normzweck des neuen Rechts und den Rechtsfolgen vorinsolvenzlicher Forderungsabtretung und Anteilsübertragung. Ergänzend werden einige weitere Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs zum reformierten Recht der Gesellschafterdarlehen in den Blick genommen, um erste Rechtsprechungstendenzen aufzuzeigen. With effect as of the 1st of November 2008, the German legislator has fundamentally reformed the law concerning shareholder loans in regards to limited liability companies. The former so-called “two-pillar model”, which was based on company law as well as on insolvency law regulations, has been replaced by special provisions solely regarding insolvency law. The German legislator justifies the subordination of the requirments of shareholders regarding the insolvency of the company by securing the possibility of, within a specific time period, creating a liability resulting from contesting the insolvency for certain actions that put creditors at a disadvantage. For the purposes of an interim balance, the following article analysis the development and state of knowledge on two important thematic fields: the ratio legis of the new law and the legal consequences in regards to a pre-insolvency assignment of claims and the transfer of shares. Additionally, some other fundamental decisions by the Federal Court of Justice in regards to the reformed company law based on insolvency will be looked at, in order to indicate primary jurisdiction tendencies.