Volume 46, Issue 2

Das nahezu zwanzigjährige Jubiläum der business judgment rule im deutschen Aktienrecht und die Tatsache, dass es sich um einen erklärten Rechtsimport aus dem US-amerikanischen Recht handelt, sollen Anlass genug sein, die business judgment rule aus rechtsvergleichender Perspektive zu betrachten. Dies gilt umso mehr, als die business judgment rule in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG bekanntermaßen zu den besonders erfolgreichen Exportartikeln des US-amerikanischen Rechts gehört und Deutschland zu den frühesten Importeuren zählt. Im folgenden Beitrag geht es um unterschiedliche Fragen: Wie verbreitet ist die business judgment rule heutzutage international? Wird sie eher in das Richterrecht oder in das Gesetzesrecht importiert? Handelt es sich um einen rechtlich verbindlichen Sorgfaltsmaßstab oder nur um eine best practice? Wie verhalten sich die nationalen Lösungen in Bezug auf zentrale Punkte des Pflichteninhalts? Und schließlich: Wie steht es um die Durchsetzung? Und über allem schwebt die Kardinalfrage: Lässt sich international eine Entwicklungstendenz in Richtung Divergenz oder Konvergenz feststellen?

Der vorliegende Beitrag befasst sich mit dem Anwendungsbereich der Business Judgment Rule aus Sicht der Praxis. Er setzt sich zunächst mit dem Begriff der unternehmerischen Entscheidung auseinander, der die „Eingangsschwelle“ für eine Inanspruchnahme der Business Judgment Rule beschreibt, in der praktischen Handhabung allerdings zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen kann. Die herkömmlichen Definitionsansätze, wonach unternehmerische Entscheidungen zukunftsbezogen, prognosebehaftet und unter Unsicherheiten getroffen sein müssen, gewährleisten dabei keine taugliche Eingrenzung des Begriffs, da haftungsrelevantes Handeln des Vorstands, das nicht zumindest auch zukunftsbezogen und damit mit Unsicherheiten behaftet ist, in praxi kaum denkbar ist. Der Verfasser plädiert daher für eine abweichende Definition der unternehmerischen Entscheidung, welche die Handlungsalternativität im Rahmen der tatsächlich möglichen und rechtlich zulässigen Handlungsoptionen des Vorstands in den Vordergrund stellt. Mit der Eingrenzung des Begriffs der unternehmerischen Entscheidung im engen Zusammenhang steht die – in der Praxis äußerst relevante – Frage, ob dem Vorstand bei Organisationsentscheidungen ein unternehmerischer Ermessensspielraum zustehen soll. Im Rahmen des Beitrags wird die Fragestellung erörtert und dargelegt, dass dem Vorstand auch in Bezug auf Fragen der Unternehmens- und Compliance-Organisation ein breiter Ermessensspielraum zusteht, der dem unmittelbaren Geltungsbereich des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG unterliegt und nach unternehmerischer Zweckmäßigkeit ausgefüllt werden kann. Letzteres muss nach Auffassung des Verfassers auch im qualifiziert regulierten Banken- und Versicherungsbereich gelten, da die Zwecksetzung der Business Judgment Rule, der besonderen Komplexität der Entscheidungssituation Rechnung zu tragen sowie die Gefahr von Rückschaufehlern zu vermeiden, hier in besonderem Maße zum Tragen kommt.

Bleibt auch nach sorgfältiger Rechtsermittlung unklar, ob eine beabsichtigte Handlung recht­mäßig ist, stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Geschäftsleiter einer Gesellschaft das Risiko eines Rechtsverstoßes eingehen dürfen, ohne eine (Innen-) Haftung wegen Verletzung ihrer Legalitätspflicht befürchten zu müssen. Diese Frage ist bisher nicht befriedigend beantwortet, da die bislang diskutierten Lösungsansätze allein auf das Innenverhältnis Geschäftsleiter / Gesellschaft blicken. Eine konsistente Lösung lässt sich aber – so die Grundthese dieses Beitrags – nur entwickeln, wenn man auch die Vorgaben berücksichtigt, die sich aus dem Straf- und Bußgeldrecht für den Umgang mit einer unklaren Rechtslage ergeben.

Der BGH hat in einem Urteil vom 24.1.2012 zwei grundsätzliche Feststellungen zur Einziehung von Geschäftsanteilen getroffen. Erstens scheidet ein Gesellschafter aus einer GmbH aus, wenn ihm der Beschluss über die Einziehung seines Geschäftsanteils mitgeteilt wird. Zweitens haften die verbleibenden Gesellschafter dem Ausgeschiedenen persönlich für die Abfindung, wenn diese nicht aus ungebundenem Vermögen der Gesellschaft geleistet werden kann und sie die Gesellschaft nicht auflösen. Das Urteil löste die zuvor herrschende Bedingungslösung ab. Danach schied ein Gesellschafter erst aus, wenn die Gesellschaft die Abfindung aus ihrem freien Vermögen bezahlt hatte. Zu einer Gesellschafterhaftung konnte es nicht kommen. In einem Urteil vom 10.5.2016 hat der BGH eine dogmatische Grundlage für die Gesellschafterhaftung nachgereicht. Trotz bedeutsamer Präzisierungen bleiben Fragen offen: Ist Rechtsfolge des treuwidrigen Verhaltens ein Schadensersatzanspruch oder ein verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch? Belasten die vom BGH entwickelten Treuepflichten die verbleibenden Gesellschafter unverhältnismäßig? Welche Maßnahmen muss ein Gesellschafter ergreifen, um der Gesellschafterhaftung zu entgehen? Welchen Gestaltungsspielraum eröffnen gesellschafts- und privatrechtliche Vereinbarungen?