Volume 40, Issue 4

Angesichts der deutlichen Unterrepräsentation von Frauen in den Aufsichtsräten deutscher Unternehmen wird in letzter Zeit auf politischer Ebene immer häufiger die Einführung einer gesetzlich verpflichtenden Frauenquote gefordert. Der vorliegende Beitrag möchte den verfassungsrechtlichen Rahmen für eine gesetzliche Frauenquote für die Aufsichtsräte ausleuchten. Dabei wird in erster Linie geprüft, welche Vorgaben sich aus den Grundrechten ergeben. Neben den Freiheitsgrundrechten der betroffenen Unternehmen und von deren Anteilseignern steht die Betrachtung des besonderen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 3 GG im Mittelpunkt. Im Ergebnis zeigt sich, dass eine gesetzlich verpflichtende Frauenquote für die Aufsichtsräte grundsätzlich zulässig wäre. Unzulässig dürfte eine Frauenquote allerdings sein, soweit in Unternehmen bestimmter Branchen Frauen generell in geringer Zahl vertreten sind. Der Beitrag nimmt darüber hinaus Stellung zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung einer Frauenquotenregelung. Wegen des Vorrangs des Unionsrechts kann die Problematik der gesetzlich verpflichtenden Einführung einer Frauenquote für die Aufsichtsräte deutscher Unternehmen nicht nur unter nationalen Gesichtspunkten diskutiert werden. AbschlieÔend werden deshalb kurz die europarechtlichen Vorgaben skizziert.   Given that women are considerably underrepresented in the boards of German corporations, the introduction of a legally binding women's quota is currently under political discussion. This article explains the constitutional framework for such a quota. The primary focus of this analysis is to explore the requirements which result from the basic rights. Besides the freedom rights of the affected corporations and their shareholders, this analysis focuses on the special rule of equality of Article 3 (3) Basic Law for the Federal Republic of Germany [Grundgesetz, GG]. Results show that a legally binding women's quota would be constitutional in principle. However, a women's quota would be unconstitutional in corporations pertaining to certain fields in which women are generally underrepresented. Furthermore, the article comments on the constitutional requirements for the implementation of a women's quota. Because of the primacy of European law, the question of a legally binding women's quota for German corporations cannot solely be discussed under aspects of national law. Therefore, the article concludes with a short overview of the specifications of European law.

Mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom Oktober 2008 sind die Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen sowie sog. Hin- und Herzahlungen neu geordnet worden (§ 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n. F.). Nach Maßgabe der Übergangsbestimmung in § 3 Abs. 4 EGGmbHG finden die neuen Vorschriften auch auf Altfälle Anwendung. In seiner ADCOCOM-Entscheidung vom März 2010 hatte der II. Zivilsenat des BGH die Verfassungsmäßigkeit jener Rückwirkung zu beurteilen. Zudem hat er die in § 19 Abs. 4 GmbHG normierte „Anrechnungslösung“ in Fällen einer verdeckten gemischten Sacheinlage präzisiert und zur Ausfüllung verbleibender Lücken im Kapitalschutz Stellung genommen. Der vorliegende Beitrag unterzieht die Entscheidung einer im Ergebnis überwiegend zustimmenden Würdigung. Allein der vom BGH verfochtene Rückgriff auf das Recht der Kapitalerhaltung wird kritisch gesehen und statt dessen eine Analogie zu § 9 Abs. 1 GmbHG befürwortet. With the Act to Modernise the law on Limited Liability Companies and to Combat Abuses (the MoMiG) of October 2008, the legal consequences of hidden contributions in kind and in-and-out payments were newly classified (§ 19 ss. 4 and 5GmbHGnew version). According to the transitional provision in § 3 ss. 4 Introductory Act to the Act on Limited Liability Companies (EGGmbHG), the new provisions also apply to old cases. In its ADCOCOM judgement of March 2010, the II Civil Senate of the Federal Court of Justice (the BGH) had to consider the reasonableness of that retrospective application. It also concretised precisely the „set-off“ solution provided for in § 19 ss. 4 GmbHG in case of a hidden mixed contribution in kind and expressed views which fill-out the remaining gaps in capital protection. This article provides an ultimately predominantly positive assessment of the judgement. Only the resort favoured by the BGH to the law on the maintenance of capital is criticised and in its place an analogy to § 9 ss. 1 GmbHG urged.

Nach Vorlage durch den II. Zivilsenat des BGH in Sachen FRIZ verneinte der EuGH die Frage, ob die HaustürRL einer Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehe. Mit den hier zu besprechenden Nachfolge-Judikaten zieht der BGH hieraus zu Recht die Konsequenz, dass hinsichtlich der Rechtsfolgen eines Haustürwiderrufs nach Beitritt zu einer (Publikums-)Personengesellschaft alles beim Alten bleiben kann, und zwar überall dort, wo schon bisher die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zur Anwendung gekommen ist. On the basis of a preliminary ruling by the second devision for civil matters of the German Federal Court of Justice (BGH) in the matter of FRIZ, the European Court of Justice negated the question of whether directive 577/85/eec (doorstep selling directive) conflicts with the doctrine of the de facto company (Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft). With the succeeding decisions, that are to be discussed here, the German Federal Court of Justice rightly draws the conclusion that nothing changed in regard of the legal consequences resulting from a renunciation of a door-to-door undertaking to enter a private company in the form of a fund, in cases where so far the doctrine of the de facto company was applied.

In Umsetzung der Abschlussprüferrichtlinie hat das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) die Überwachungspflichten des Aufsichts- oder Verwaltungsrates kapitalmarktorientierter Gesellschaften weiter konkretisiert. Das Gremium muss den Rechnungslegungsprozess der Gesellschaft, die Wirksamkeit der internen Risikokontroll- und -managementsysteme sowie die Abschlussprüfung und die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers überwachen, kann für diese Aufgaben aber auch einen sog. Prüfungsausschuss bestellen. Dem Prüfungsausschuss oder, wenn er nicht eingerichtet ist, dem Gesamtgremium, muss zudem ein unabhängiger Finanzexperte angehören. Kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften, die keinen Aufsichts- und Verwaltungsrat haben, dem ein solcher unabhängiger Finanzexperte angehören muss, haben verpflichtend einen Prüfungsausschuss einzurichten. Bei der Wahrnehmung seiner Überwachungsaufgaben muss sich der Prüfungsausschuss ein eigenes vollständiges Bild der vorhandenen Prozesse und Systeme machen und diese auf ihre Rechtmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit und insbesondere Wirksamkeit hin überprüfen. Dabei kann er sich externer Hilfe bedienen. Unabhängiger Finanzexperte kann auch der Mehrheitsaktionär oder dessen Vertreter sein, ebenso ein Vertreter der Arbeitnehmerseite bei mitbestimmten Gesellschaften. In fachlicher Hinsicht ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der unabhängige Finanzexperte über ausreichende Kenntnisse verfügt, um die Aussagen von Vorstand und Abschlussprüfer zum Rechenwerk der Gesellschaft voll inhaltlich zu verstehen und zu überprüfen. Gehört einem fakultativen Prüfungsausschuss kein unabhängiger Finanzexperte an, so sind die Überwachungsaufgaben weiterhin vom Aufsichts- oder Verwaltungsrat der Gesellschaft als Gesamtgremium wahrzunehmen. Weist kein Mitglied eines obligatorischen Prüfungsausschusses oder des Aufsichts- oder Verwaltungsrats, der als Gesamtgremium die Aufgabe des Prüfungsausschusses wahrnimmt, die Qualifikation als unabhängiger Finanzexperte auf, dann ändert das grundsätzlich nichts an der Wirksamkeit der Bestellung der Mitglieder des Gremiums oder an seiner Beschlussfähigkeit. Der Aufsichtsrat und das ohne die erforderliche Qualifikation die Aufgabe übernehmende Mitglied handeln aber grundsätzlich pflichtwidrig. Ein Entzug der Börsenzulassung scheidet als Sanktion aus.   Implementing Directive 2006/43/EC, the Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (Act on Modernisation of Accounting Laws, BilMoG) has further substantiated the monitoring duties of the supervisory board or administrative board of so-called capital market oriented companies. The board has to monitor the financial reporting process of the company, the effectiveness of the internal risk control and management systems as well as the statutory audit process and the independence of the statutory auditor, but may alternatively establish a so-called audit committee for these tasks. In addition, an independent financial expert has to be on the audit committee or, if no such committee is established, on the overall board. Capital market oriented corporations which have no supervisory board or administrative board on which there has to be an independent financial expert, are obliged to establish an audit committee. When performing its monitoring duties, the audit committee has to form its own overall opinion of the existing processes and systems and has to examine their lawfulness, cost-effectiveness and, in particular, their efficiency. In doing so, it can avail itself of external assistance. The majority owner or his representative can qualify as independent financial expert, likewise a representative of the employees in case of co-determined companies. In terms of expertise, it is necessary that, but also sufficient if, the independent financial expert has sufficient knowledge to allow him to comprehensively understand and verify the statements of the management and statutory auditor regarding the financial accounting of the company. Should a facultative audit committee have no independent financial expert among its members, the supervisory board or administrative board of the company continues to be responsible for the monitoring tasks as an overall board. If there is no financial expert on a mandatory audit committee or on the supervisory board or administrative board performing the tasks of an audit committee, this basically does not have an impact on either the validity of the appointment of its members or on its quorum. However, the supervisory board and the member expressly assuming the position of financial expert without the necessary skills are basically acting in breach of their duties. A compulsory delisting is not a possible sanction in these cases.

Die Aktionärsklage wurde im Jahr 2005 durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) eingeführt. Entgegen den Erwartungen des damaligen Reformgesetzgebers spielt sie bis heute praktisch keine Rolle. Der vorliegende Beitrag spürt den Gründen nach, warum die Regelung der §§ 148 f AktG ohne praktische Bedeutung geblieben ist. Er kommt zu dem Ergebnis, dass es an hinreichenden Anreizen der Aktionärsminderheit zur gerichtlichen Geltendmachung des Gesellschaftsanspruchs fehlt. Demgegenüber hat der Gesetzgeber die Gefahr des Klagemissbrauchs überbewertet. Anknüpfend an diesen Befund untersucht der Beitrag, wie sich die praktische Wirksamkeit der Aktionärsklage steigern ließe. Er kommt zu dem Schluss, dass hierfür die bloße Verschlankung der überbordenden Hürden des Klagezulassungsverfahrens nicht genügt. Vielmehr bedarf es darüber hinaus positiver Anreize für das Tätigwerden der Aktionäre. Daher wird die Einführung einer „Fangprämie“ für den aktiven Aktionärskläger vorgeschlagen, die an den Klageerfolg und damit an das Gesellschaftsinteresse gekoppelt ist. Hierdurch ließe sich die Aktionärsklage in ein effektives Corporate Governance-Instrument umformen. In Germany, the shareholder derivative action was adopted by the Corporate Integrity and Rescission Law Modernisation Act (Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts – UMAG) in the year of 2005. Contrary to the legislator's expectations the provisions of §§ 148 et seq. of the Stock Corporation Act (Aktiengesetz – AktG) have turned out to be effectively meaningless, and are thus still mere „law on the books“. In a first step, this article searches for answers why this is so. It comes to the conclusion that the shareholder derivative action in its present form lacks sufficient incentives to spur shareholder activity. Compounding this, the legislator overstated the danger of non-meritorious strike suits. Drawing on these findings, the article asks in a second step how a reform of the present legal regime should look like in order to transform the German shareholder derivative action into an effective corporate governance device. Since a mere lowering of procedural hurdles is deemed to be insufficient to achieve this goal, an improvement of the shareholders' incentives to sue in meritorious cases is asked for. Therefore, it is proposed to empower the court to grant a share of the damages awarded to the corporation as a premium to the shareholder who sued on its behalf.