aa) EuGH: Primärschadensvollendung als Kernkriterium

Das Fallrecht des EuGH zur internationalen Zuständigkeit bei Deliktsklagen wegen reiner Vermögensschäden wird von drei Anlegerverfahren österreichischen Ursprungs geprägt.^[32] Insgesamt schält sich aus der EuGH-Rechtsprechung zu Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO und seinen entsprechenden Vorgängernormen eine relativ schlichte ratio decidendi im Umgang mit dem Schadensort bei reinen Vermögensschäden heraus:^[33] Häufig kommt es auf die konkrete Vermögensverfügung – typischerweise: Zahlung – an. Betrifft diese, wie überwiegend verbreitet, Giralvermögen bei einem Kreditinstitut, gilt als Erfolgsort der Sitz ebendieses Instituts und zwar auch und selbst dann, wenn dieser Sitz „zufällig“ im tatsächlichen Ergebnis mit dem Wohnsitz des Klägers zusammenfällt.^[34] Liegt der konkrete Erstschaden hingegen bereits im Abschluss eines Vertrags,^[35] scheint der Vertragsort,^[36] jedenfalls aber nicht der Ort maßgeblich zu sein, vom dem aus die vertragliche Verpflichtung möglicherweise erfüllt wurde.

Die Gegenüberstellung der Sachen Kolassa und Universal Music machen die Überlegung hinreichend plastisch: In Kolassa war ein Anleger getäuscht und so dazu bewegt worden, Geld auf ein Konto der Barclays Bank zu überweisen. Bis zur Tätigung dieser Überweisung lag nach vertretbarer Lesart noch kein vollendeter Schaden vor, weil Herr Kolassa weiterhin jederzeit die Überweisung hätte unterlassen und einem entsprechenden Leistungsverlangen die dolo agit-Einrede entgegenhalten können. Folglich war es konsequent, dass der EuGH an die Überweisung anknüpfte und dementsprechend, nicht zuletzt in Einklang mit Art. 2 Nr. 9 lit. iii) EuInsVO und Art. 4 Nr. 4 lit. a) Kontenpfändungs-VO^[37], den Eintritt eines vollendeten Schadens am Sitz der anlegerkontoführenden Bank annahm. Anders in Universal Music: Hier hatte der beklagte Anwalt kunstfehlerhaft in Vertretung der Klägerin einen Vergleichsvertrag der Klägerin mit einer dritten Partei ausgehandelt. Weil die Klägerin die behauptete Pflichtverletzung ihres Anwalts gegenüber dieser dritten Partei als exceptio ex iure tertii nicht einbringen konnte, war hier bereits im Vertragsschluss selbst ein vollendeter Schaden zu sehen.

bb) Transaktion als Erstschaden

Bei Klagen gegen Emittenten auf Grundlage von Kapitalmarktinformationshaftung ist nach dem Gesagten für die Frage des Schadensorts entscheidend, wo der vollendete Erstschaden eintritt. Ganz überwiegend dürfte dies der Transaktionsort sein.^[38] Denn wie in Universal Music ist das Anlagerechtsverhältnis des Anlegers etwa zu einem Broker oder anderen Intermediären sowie sein Transaktionsrechtsverhältnis zu einem anderen Anleger auf dem Sekundärmarkt nicht identisch mit seinem Informationsrechtsverhältnis gegenüber dem Emittenten. Der primäre Erstschaden tritt also genau dann ein, wenn die Transaktion des gegenständlichen Finanzinstruments durchgeführt wird. In dieser Transaktion liegt der Erstschaden des Anlegers.

Dieses Ergebnis findet sich in der Tatsache bestätigt, dass die Kapitalmarktinformationshaftung ganz überwiegend auch sachrechtlich ein Transaktionserfordernis aufstellt. So kann ein Anleger etwa nur dann Ansprüche gemäß § 9 WpPG oder §§ 97 f WpHG geltend machen, wenn er das gegenständliche Finanzinstrument auch tatsächlich erworben respektive veräußert hat.^[39] Das täuschungsbedingte Absehen von einer Transaktionsgelegenheit ist danach also nicht geschützt. Aus dieser Struktur ergibt sich ein direkter Transaktionsbezug der Kapitalmarktinformationshaftung, der vorliegend als „Kapitalmarktinformationserstschaden“ im prozessualen Sinne gespiegelt wird.^[40]

cc) Marktort als Transaktionsort von Börsengeschäften

Nach dem Gesagten kommt es entscheidend darauf an, wo eine gegebene Transaktion, auf welcher der Kapitalmarktinformationshaftungsanspruch des Anlegers beruht, zu verorten ist. Im traditionellen IPR hat der Vertragsabschlussort als Anknüpfungsmoment einen schlechten Stand, weil er als „zufällig und flüchtig“^[41] gilt.^[42] Doch immerhin wird er weiterhin etwa nach Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 Rom I-VO als alternatives Formstatut und nach Art. 13 Rom I-VO als kollisionsrechtliche Rechtsscheinsgrundlage^[43] herangezogen. Vor allem fällt jedoch ins Gewicht, dass die traditionellen Einwände der Zufälligkeit und Flüchtigkeit sowie die Behauptung, eine Abschlussortanknüpfung sei bei Distanzverträgen bereits strukturell nicht möglich,^[44] bei Börsengeschäften ins Leere gehen. Schon die allgemeine Rede davon, ein Finanzinstrument werde „an der FWB“ oder „at the NYSE“ gehandelt, bezeugt, dass eine verkehrstypische Zuordnung dieser Transaktionsverträge zu den genannten Handelsplätzen^[45] stattfindet. Der Schaden, dessen Ersatz die Kapitalmarktinformationshaftung verlangt, besteht zudem nach einem verbreiteten, gerade in Deutschland populären Verständnis, typischerweise in der Beeinflussung des Börsenpreises und stellt somit einen tatbestandlichen Bezug zum Marktort als Preisbildungsort her.^[46] Ebendiese Wertung vollziehen schließlich auch Art. 4 Abs. 1 lit h), 6 Abs. 4 lit d) und e) i. V. m. Erwägungsgründen 28 ff Rom I-VO nach, wenn sie den Transaktionsvertrag selbst sogar gegenüber Verbrauchern dem Marktort zurechnen. Dieses System ist einfach und interessengerecht. Wird ein Finanzinstrument an mehreren Handelsplätzen gleichzeitig gehandelt, kommt es auf den konkreten Markt an, an dem die streitgegenständliche Transaktion stattgefunden hat. Dies ist auch unter dem Gesichtspunkt der best execution-Pflicht des Brokers nach Art. 27 MiFID II-RiLi^[47] unproblematisch: Erstens ist die Anlageortentscheidung ohnehin ein selbständiger privatautonomer Akt mit konkreten Rechtsfolgen für den Anleger etwa hinsichtlich des anwendbaren Börsenrechts^[48] und deshalb ein „relevanter Aspekt“ im Sinne von Art. 27 Abs. 1 MiFID II-RiLi, und zweitens behält der Anleger unstreitig auch insoweit das Direktionsrecht, weshalb der vom Broker für ihn gewählte Marktort ihm zuzurechnen bleibt.^[49]

Der Börsen- und Marktort wirkt in einer seit Jahrhunderten stetig wachsenden Virtualisierung des Börsenhandels^[50] gleichsam als Verankerung dieser noumenalen Vorgänge in der empirisch wahrnehmbaren, phänomenalen Welt. Diese Verankerung führt nach hier vertretener Auffassung dazu, dass auch die kapitalmarktinformationshaftungsauslösende und zugleich einen Erstschaden im prozessualen Sinne begründende Transaktion an dem Sitz der Börse zu verorten ist, an der sie stattfindet. Der Virtualisierung des Börsenmarkts selbst zur sitzlosen Handelsplattform ist mangels überzeugender Alternativen entsprechend zu begegnen: Die Anknüpfung muss an den Betreibersitz^[51] erfolgen.

dd) Vis attractiva mercatus des primären institutionellen Marktorts für OTC-Transaktionen

Wo aber sind Transaktionen zu verorten, die nicht an einem Handelsplatz, sondern außerhalb eines solchen durchgeführt werden? Diese unter dem Begriff des Over-the-counter (OTC) zusammengefassten Geschäfte sind nicht vernachlässigbar, sondern gerade bei größeren Paketen von Finanzinstrumenten sogar üblich und reichen von direkten face-to-face-Transaktionen über alternative Handelssysteme (ATS) bis hin zu den berüchtigten „dark pools“^[52]. Der Anleihemarkt wird sogar überwiegend OTC abgewickelt. Scheinbar können hier die Transaktionen an beliebigen Orten stattfinden, was zu einem kaum rechtssicheren und vorhersehbaren Deliktsgerichtsstand führen würde.^[53] Doch lässt sich auch diese Herausforderung bewältigen, wenn man einerseits das Konzentrationsprinzip des Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO und andererseits die wirtschaftliche Ausstrahlungswirkung einer Börsennotierung bedenkt:

Wie jeder Markt ist der börslich organisierte und institutionalisierte Markt oder sonstige Handelsplatz in besonderem Maße zugleich – wenn nicht sogar in erster Linie – ein Referenz- und Bewertungssystem.^[54] Die Tatsache, dass ein Finanzinstrument dort gehandelt wird, vermittelt diesem eine verlässliche Bepreisung und senkt so die Kapitalkosten des Emittenten. Diese Eigenschaft bildet einen wesentlichen Grund, warum sich Emittenten überhaupt für ein Listing entscheiden.^[55] Die Preisbildung im OTC-Markt orientiert sich deshalb – unbeschadet idiosynkratischer Abweichungen etwa dann, wenn mit dem Erwerb hinreichend großer Aktienpakete Kontrollerlangung einhergeht – ganz wesentlich an den Handelsplatzpreisen. Dementsprechend müsste beispielsweise auch der Nichterfüllungsschaden, wenn ein Verkäufer bestimmte Finanzinstrumente OTC zusagt, dann jedoch mit ihrer Beschaffung ausfällt, am Börsenpreis orientiert werden.^[56]

Wegen der beschriebenen referenziellen Ausstrahlungswirkung des institutionellen Marktorts ist auch die OTC-Transaktion bei wirtschaftlicher Betrachtung engstens mit diesem verknüpft. Da das Konzentrationsprinzip nun zur Festlegung genau eines Schadensortes drängt, liegt zunächst nichts näher, als den institutionellen Marktort auch als räumliche Verankerung von OTC-Transaktionen heranzuziehen. Es ergibt sich eine bündelnde Anziehungskraft, eine vis attractiva mercatus, des institutionellen Referenzmarkts.^[57] Dies gilt auch dann, wenn, wie insbesondere im Fall von Anleihen, der überwiegende Teil des Anleihevolumens OTC gehandelt wird.^[58] Denn hier steht die Referenz- und Bewertungsfunktion des institutionellen Markts sogar im Vordergrund, weshalb dieser erst recht als Gravitationszentrum des Anleihehandels herangezogen werden kann. Ist das Finanzinstrument an mehreren institutionellen Märkten zugelassen und bezieht sich die OTC-Transaktion nicht ausdrücklich oder durch Auslegung ermittelbar auf genau einen derselben, muss der primäre Referenzmarkt und entsprechend der primäre institutionelle Marktort ermittelt werden.^[59] Entscheidend ist dann, wessen Marktpreise für den Handel in einem bestimmten Finanzinstrument nach allgemeiner Verkehrsanschauung bestimmend sind.

aa) Hypothese

Art. 156 schwIPRG gibt dem Prospekthaftungsgläubiger ein Wahlrecht zwischen dem „Recht des Staates [...], in dem die Ausgabe erfolgt ist“ und „dem auf die Gesellschaft anwendbaren Recht“. Diese letztere lex societatis, also das Gesellschaftsstatut, steht im Zentrum eines Vorschlags von Ringe und Hellgardt, Kapitalmarktinformationshaftung, soweit sie Emittenten betrifft, dem Gesellschaftsstatut des Emittenten zu unterwerfen.^[81] Dies beruht auf zwei Grundannahmen: Erstens soll der überragende, wenn nicht alleinige Zweck der Kapitalmarktinformationshaftung darin liegen, einen Anreiz zur Einhaltung von „corporate governance“ zu setzen. Der Abschreckungseffekt dieser Haftung soll nämlich dazu führen, dass die Transparenzregeln des Marktes besser eingehalten und so der Principal-Agent-Konflikt zwischen Aktionären und Geschäftsleitung abgeschwächt wird.^[82]Zweitens folgten, so die Behauptung, sowohl das Gesellschafts- als auch das Kapitalmarktrecht cum grano salis dem Satzungssitzrecht des Emittenten.^[83] Deshalb solle der Einfachheit halber auch die Kapitalmarktinformationshaftung diesem Statut zugeschlagen werden.

bb) Kritik

Dieser Vorschlag kann nicht überzeugen. Schon die erste Prämisse ist angreifbar, weil sie faktisch den Gedanken des Anlegerschutzes durch denjenigen des Gesellschafterschutzes ersetzen möchte, was jedenfalls nicht dem heutigen positiven EU-Kapitalmarktrecht entspricht.^[84] Auch die zweite Prämisse liegt fern: Das heutige positive EU-Kapitalmarktrecht knüpft grundsätzlich an den Markt an,^[85] wie etwa Art. 1 Abs. 1, 16 Transparenz-RiLi^[86] und zuletzt Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Erwägungsgrund 70 Prospekt-VO sowie Art. 2 Abs. 1 MAR belegen. Es erstreckt sich also insbesondere auch auf Drittstaatenemittenten und nach Art. 2 Abs. 4 MAR^[87] auf Handlungen, die in Drittstaaten vorgenommen werden,^[88] aber nicht auf drittstaatliche Kapitalmärkte. Lediglich bei der Koordinierung behördlicher Zuständigkeiten innerhalb des EWR wird, etwa nach Art. 2 Abs. 1 lit. i) Ziff. i) Spiegelstrich 1, Art. 19 Abs. 1 und 21 Abs. 1 Transparenz-RiLi oder Art. 2 lit. m) Ziff. i) Prospekt-VO, die herkunftsmitgliedstaatliche Zuordnung nach dem Satzungssitz vorgenommen. Damit geht zwar nach allgemeinen Grundsätzen auch das anwendbare Aufsichtssachrecht einher,^[89] doch ist gerade dieses in wesentlichen Teilen durch harmonisierendes Sekundärrecht wie insbesondere zuletzt die Prospekt-VO vereinheitlicht worden.^[90] Das Marktmissbrauchsrecht ist seit Inkrafttreten der MAR sogar im gesamten EWR vollständig harmonisiert. Dass mitgliedstaatliche Normen, wie etwa § 32 b ZPO, den Emittentensitz im Fokus haben, kann schließlich zur unionsrechtlichen Anknüpfungsfrage überhaupt nichts beitragen.^[91]

Der bedenkenswerte Kern der Ausführungen von Ringe und Hellgardt liegt somit nicht in der Begründung des Emittentensitzes als Anknüpfungsmoment, sondern in dem impliziten Vorschlag, das Recht der Kapitalmarktinformationshaftung kollisionsrechtlich akzessorisch am Informationspflichtstatut zu orientieren.^[92] Dem ist folgend nachzugehen.

aa) Hypothese

Einer Auffassung im Schrifttum zufolge soll das Haftungsstatut an das Informationspflichtstatut gekoppelt werden.^[93] Dahinter steht, wie beim oben diskutierten Vorschlag einer Anknüpfung an das Emittentenstatut überhaupt, erstens die Prämisse, dass die Kapitalmarktinformationshaftung ganz vorrangig der Verhaltenssteuerung durch Abschreckung diene, weshalb Haftung und Informationspflicht untrennbar zusammengehörten.^[94]Zweitens sollen allgemein Friktionen zwischen Informationspflichtstatut und Haftungsstatut vermieden werden. Die praktische Spitze dieser Erwägung liegt im prospektrechtlichen Prinzip der Einmalzulassung nach dem Europäischen Passsystem gemäß Art. 25 f Prospekt-VO: Ist ein Prospekt einmal im Herkunftsmitgliedstaat gebilligt worden, wird er in allen anderen Mitgliedstaaten anerkannt und muss diesen und der ESMA lediglich „notifiziert“ werden. Dieses Prinzip soll nun aus Vereinfachungsgründen auch auf das Haftungsrecht erstreckt werden.^[95] Eine weitere Ableitung dieser Akzessorietät wird drittens teilweise darin gesehen, dass die Kapitalmarktinformationshaftung unmittelbar der Verwaltungszuständigkeit für die Überwachung der Informationspflicht folgen soll. Deshalb seien etwa wegen der Zuständigkeit der BaFin zur Überwachung der Ad-hoc-Publizität von Inlandsemittenten nach § 2 Abs. 14–16 WpHG und Art. 6 DelVO 2016/522^[96] die deutschen Haftungsvorschriften der §§ 97 f WpHG auch dann anzuwenden, wenn diese an einer ausländischen Börse notiert seien.^[97]

bb) Kritik

Zur Prämisse der alleinigen Orientierung der Kapitalmarktinformationshaftung am Regelungszweck der Verhaltenssteuerung kann auf das oben Gesagte verwiesen werden. Im Gegenteil zeigt gerade die Schadensortanknüpfung in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO, dass auch der EU-Kollisionsgesetzgeber nicht den verhaltensteuerungsnahen Handlungsort, sondern den mit der Ausgleichsfunktion des Deliktsrechts verknüpften Schadensort im Vordergrund sieht. Darin liegt zugleich eine komplexere Konzeption der Verhaltenssteuerung, die das Verhalten von Emittent und Anleger in der Gesamtschau nach dem Grundsatz des cheapest cost avoiders aufeinander abstimmt.^[98]

Auch der Einwand etwaiger Friktionen zwischen Informations- und Haftungsstatut kann nicht überzeugen. Zunächst ist schon die Grundthese, Informationsstatut und Haftungsstatut seien notwendiger- oder auch nur üblicherweise eng aufeinander abgestimmt, nicht belegt.^[99] Denn während das Informationsstatut weitestgehend unionsrechtlich vereinheitlicht ist, ist dies für das Deliktssachrecht nicht der Fall. Gerade eine Erstreckung des Prinzips der Einmalzulassung auf das Haftungsrecht wäre im Gegenteil sogar außerordentlich bedenklich. Denn es gäbe insbesondere Drittstaatenemittenten neben einer Billigung drittstaatlichen Prospekt- und Haftungsrechts nach Art. 29 Prospekt-VO^[100] zusätzlich gemäß Art. 2 lit. m) Ziff. iii) Prospekt-VO die Wahl zwischen allen mitgliedstaatlichen Prospekt- und Haftungsrechten.^[101]

Wenn die Gegenmeinung schließlich sogar die verwaltungsrechtliche Überwachungszuständigkeit selbst als Anknüpfungsmoment heranzieht, vermischt sie völlig heterogene Ordnungssysteme. Ihr Missverständnis mag darin liegen, dass typischerweise (!) Aufsichtssachrecht und behördliche Zuständigkeit ein Junktim bilden. Entscheidend ist jedoch allein das Aufsichtssachrecht selbst. Ist dieses, wie etwa im Fall der MAR, unionsweit vollständig harmonisiert, nimmt dies bei der Entscheidung zwischen mitgliedstaatlichen Haftungsrechten dem Informationsstatut und damit auch der lediglich auf dieses indiziell hinweisenden, internationalen Behördenzuständigkeit jeden kollisionsrechtlichen Gehalt.^[102]

aa) Regelfall: Harmonisierung

Das Informationsstatut, mithin das anwendbare Informationspflichtrecht, ist, wie gezeigt, im EU-Gebiet weitestgehend vereinheitlicht. So gelten etwa die Art. 6 ff Prospekt-VO und Art. 17 MAR einschließlich präzisierender Level 2-Sekundärrechtsakte^[109] grundsätzlich unterschiedslos an allen Kapitalmärkten der EU.

bb) Abweichungsspielraum für Drittstaatenemittenten

Ein abweichendes Informationsstatut ergibt sich bei Drittstaatenemittenten: Diese können gemäß Art. 29 Abs. 1 Prospekt-VO ihren „nach dem nationalen Recht des betreffenden Drittlands erstellten und diesen Vorschriften unterliegenden Prospekt“ unter den Voraussetzungen billigen lassen, dass das Herkunftsrecht hinsichtlich der Informationspflicht der Prospekt-VO gleichwertige Anforderungen^[110] erhebt und eine Kooperationsvereinbarung nach Art. 30 Prospekt-VO zwischen den zuständigen Aufsichtsbehörden des EU-Billigungsstaats^[111] und des außereuropäischen Herkunftsstaats besteht. Hier wird also das EU-Pass-System hinsichtlich des Informationsstatuts, bedingt durch die Eintrittsschwelle von materiell-rechtlicher Gleichwertigkeit und prozeduraler Kooperation, auf Drittstaaten erstreckt. Das Herkunftslandsprinzip führt somit zur Anwendung eines dem Marktort zwar gleichwertigen, aber dennoch möglicherweise von der Prospekt-VO abweichenden Informationsstatuts.

aa) Abgrenzung von Informationsstatut und Haftungsstatut

Die inhaltliche Reichweite des deliktsrechtlichen Haftungsstatuts definiert Art. 15 Rom II-VO. Sein Ziel ist die möglichst weitreichende und einheitliche Bestimmung des deliktsrechtlichen Haftungsanspruchs nach Haftungsgrund und Haftungsfolgen.^[112] Für die Zwecke der Kapitalmarktinformationshaftung sind Art. 15 lit. a) und f) Rom II-VO hervorzuheben,^[113] wonach das Haftungsstatut insbesondere die anspruchsverpflichteten und anspruchsberechtigten Personen festlegt. Die auch innerhalb der EU notorisch umstrittene Frage des prospektverpflichteten Personenkreises^[114] unterfällt etwa somit dem Haftungsstatut und ist folglich nach dem Recht des Marktorts zu bestimmen.

Dem Informationsstatut obliegt mithin allein, die objektive Primärinformationspflicht festzulegen, also konkret, welche Information mit wem auf welche Weise zu teilen ist.

bb) Selbständige Vorfragenanknüpfung vs. Lokaldatum gemäß Art. 17 Rom II-VO

Wie sind die informationsstatutsgemäß bestimmte Primärinformationspflicht und das darauf aufbauende, haftungsstatutsgemäß definierte Kapitalmarktinformationsdelikt zusammenzusetzen? Dazu bieten sich zwei konstruktive Wege an: Einerseits könnte das Informationsstatut als Vorfrage angeknüpft werden.^[115] Dabei dürfte nahe liegen, dass diese Anknüpfung selbständig – im Fall der Prospektpflicht: nach dem Herkunftslandprinzip – zu erfolgen hat. Ginge man nämlich von einer unselbständigen Anknüpfung entsprechend der lex causae aus, würde faktisch das Haftungsstatut auch auf das Informationsstatut erstreckt. Die Folge wäre ein mögliches Schisma zwischen der Informationspflicht im verwaltungsrechtlichen und derjenigen im deliktsrechtlichen Sinne, was dem nicht zuletzt der Rom II-VO selbst innewohnenden Prinzip der kollisionsrechtlichen Rechtssicherheit und Rechtsklarheit widerspräche.^[116] Besteht mithin eine Alternative in der selbständigen Anknüpfung des Informationsstatuts als Vorfrage, könnte dasselbe andererseits auch als Verhaltensregel im Sinne des Art. 17 Rom II-VO zu berücksichtigen sein.^[117]

Die Berufung auf Art. 17 Rom II-VO ist bereits mit dem Wortlaut der Norm kaum zu vereinbaren, der von den Verhaltensregeln, „die an dem Ort [...] des haftungsbegründenden Ereignisses in Kraft sind,“ spricht. Dahinter steht die aus der sog. Datumtheorie abgeleitete Erwägung, dass bestimmte Ortsregeln einen deliktsrechtlichen Sachverhalt unabhängig vom Verweisungsrecht unvordenklich gleich einer Tatsache prägen, so etwa archetypisch das Links- respektive Rechtsfahrgebot im Straßenverkehr.^[118] Dazu passt eine im Gegenteil ortsfern und normativ durch das Herkunftslandsprinzip konstruierte Informationspflicht nicht. Hinzu kommt, dass Art. 17 Rom II-VO, wie local data überhaupt, als Feinkalibrierung der Verweisungsmethode konzipiert ist. Er bildet mithin gerade keine lex specialis,^[119] sondern hat immer dann hinter der verweisungstechnischen Vorfragenanknüpfung zurückzustehen, wenn sich diese auf einen Systembegriff bringen lässt. Genau dies ist hier der Fall: Die Frage der Primärinformationspflicht begründet ein selbständiges Informationsstatut, das mithin verweisungsrechtlich und nicht erst nachgelagert im Wege der Berücksichtigung bewältigt werden muss.