Eingrenzung des Fachdiskurses

Ausgangspunkt der Untersuchung war der Eindruck, dass vor allem entlang der Begriffe des Upload Filters und des Value Gaps Einlassungen für oder gegen die Reform formuliert wurden, die zwar durchaus der Form einer rechtswissenschaftlichen Analyse entsprechen, aber bisweilen stark interessengeleitet waren. In einem empirisch-diskursanalytischen Verfahren wurden die Beiträge des juristischen Fachdiskurses um die Umsetzung der DSM-Richtlinie methodisch kontrolliert untersucht. Als adäquat hat sich hierfür der in der qualitativen Sozialforschung breit rezipierte und etablierte Ansatz der Grounded Theory (vgl. Glaser & Strauss 1967; Mey & Mruck 2011) erwiesen.

Der zeitliche Horizont der in dieser Untersuchung genutzten Fachartikel ist maßgeblich vom Gesetzgebungsverfahren bestimmt. Der „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments über das Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt“ (Europäische Kommission 2016) von September 2016 markiert hier einen Startpunkt^[4], auch wenn die Diskussion schon mit der Ex-Post-Evaluation des Europäischen Urheberrechts (Europäische Kommission 2012) langsam begann. Absolut ist hingegen der Endpunkt der Datenerhebung. Am 15.04.2019 verabschiedete das Europäische Parlament die finale Fassung der Reform (Richtlinie (EU) 2019/790).

In einem schrittweisen Samplingprozess wurden über den Erhebungszeitraum insgesamt 35 Beiträge aus 11 verschiedenen Periodika identifiziert^[5], die sich direkt mit der Ausgestaltung der Haftungsprivilegien und Prüfpflichten, mit dem Value Gap und Upload Filtern befassten. Diese 35 Diskursbeiträge begreifen wir als den abgeschlossenen Diskursstrang (vgl. Jäger 2015: 80 f.), den wir als Juristischen Fachdiskurs zur Urheberrechtsreform bezeichnen. Der untersuchte Diskurs stellte sich dabei, obwohl er ein Europäisches Gesetzgebungsvorhaben in den Blick nimmt, als auf Deutschland begrenzt dar. Die Analyse der in den Fachartikeln zitierten Quellen zeigt, dass es kaum Verweise auf andere in Europa geführte Rechtsdiskurse gibt. Innerhalb des finalen Datensatzes an Diskursbeiträgen kann eine Reihe von Mustern identifiziert werden, die den Fachdiskurs strukturieren und anhand derer Rückschlüsse auf das Spannungsfeld zwischen akademischen und praktischen Interessen im Fachdiskurs um die Urheberrechtsreform gezogen werden können.

So kann eine große Heterogenität, sowohl mit Blick auf die Einschätzungen von Anlage und Wirkung der DSM-Richtlinie als auch bezüglich der Intention und dem professionellen Hintergrund der Beitragenden ausgemacht werden. Ordnet man die 35 Texte in ein vorerst grobes Dafür-, Dagegen-, Unentschieden-Schema ein, so lässt sich eine Gesamttendenz hin zu eher kritischen Haltungen gegenüber dem Artikel 13/17 erkennen. Während 10 Texte für die in Artikel 13/17 formulierten Pflichten für Plattformbetreiber argumentieren, finden sich 15 Texte, die gegenläufige Positionen einnehmen. 10 weitere Beiträge positionieren sich nicht eindeutig für oder gegen den Reformartikel.

Wie sehr sich die Prämissen- und Ergebnislagen über diese allgemeinen Haltungen hinaus unterscheiden, lässt sich auch an den folgenden, für den Diskurs zentralen Aussagen erkennen, die sich zum Teil vollständig widersprechen. Dies beginnt beim Status Quo vor einer möglichen Reform: Während sich vor allem im Lager der gegen den Artikel 13/17 Argumentierenden recht häufig die Position findet, dass der Status Quo hinsichtlich der Haftungsprivilegierung von Plattformen grundsätzlich unproblematisch ist, finden sich problematisierende Aussagen vor allem bei den positiv für den Artikel Argumentierenden sowie bei denjenigen, die keine eindeutige Pro- oder Contra-Position einnehmen. In letzteren Beiträgen finden sich dann zumeist Zweifel daran, dass die Reform in der Lage ist, die unterstellten Probleme effektiv und fair zu lösen. Noch viel grundsätzlicher wird es beim Streitthema Value Gap. Vehement wie kaum an anderen Stellen wird hier um die schiere Existenz dieser Wertschöpfungslücke gestritten. Politisch wie rechtlich ist dies nicht verwunderlich, gründen auf der als Value Gap bezeichneten wirtschaftlichen Prämisse doch bisweilen ganze Argumentationszweige der Befürwortenden.

Diese kursorisch dargestellten Positionen zeigen, dass sich das heterogene Meinungsbild im Diskurs vor allem um zwei Achsen dreht. Befürworter des Reformartikels argumentieren mit einer Notwendigkeit, das Urheberrecht für Plattformen zu reformieren und begründen dies oft mit einem als Value Gap bezeichneten wirtschaftlichen Ungleichgewicht zwischen Rechteinhabern und Plattformen. Seitens der Kritiker von Artikel 13/17 wird vor allem bei den möglichen Auswirkungen der Reform angesetzt und problematisiert, wie sich Prüfpflichten der Plattformbetreiber auf das Gefüge zwischen Nutzern, Rechteinhabern, Plattformen und Kreativen auswirken.

Während der Status Quo und die Frage, ob es einen Value Gap überhaupt gibt, in den Bereich der zugrundeliegenden Prämissen fallen, finden sich auch bei den Ergebnissen vieler Beiträge widerstreitende bzw. sehr einseitig rezipierte Befunde. Besonders deutlich wird dies bei der Frage, ob die vielzitierten Upload Filter durch den Reformartikel 13/17 obligatorisch würden. Während die Verpflichtung zum Einsatz von Upload Filtern ein wichtiges Argument der Gegner der Reform ist, wird das Thema besonders von Befürwortern der Reform zumindest in der Deutlichkeit faktischer Aussagen kaum beachtet. Ganz anders steht es bei der Frage, ob der Art. 13/17 auf das Geschäftsmodell von großen digitalen Inhalteplattformen einwirkt. Während vor allem seitens der Plattformenvertreter meist argumentiert wird, dass die Reform die Funktion von Plattformen als Speakers Corner des Internets gefährden würde, findet sich wiederholt auch der Befund, dass durch die Reform vor allem die großen Player in ihrer Marktmacht noch gestärkt würden.

Nun ist ein juristischer Fachdiskurs keine gültige Abstimmung über die Richtigkeit von Befunden, sondern vielmehr ein Verbalisierungsinstrument, sodass das dargestellte Meinungsbild nicht als repräsentative Aussage über eine Haltung der Fachwelt zu Artikel 13/17 der Richtlinie missverstanden werden darf. Ein Grund hierfür offenbart sich, wenn man eine wichtige Binnendifferenzierung bei den Diskursbeiträgen vornimmt und die den Veröffentlichungen zugrundeliegenden Interessen betrachtet. Wichtige und mit Blick auf die innere Struktur der analysierten Texte auch durchaus evidente Hinweise geben die Nennungen der Position, des Mandates oder der Affiliation der Autoren eines Beitrages in den ersten Fußnoten. Von den insgesamt 33 Autorinnen und Autoren^[6] die im berücksichtigten Datensatz Beiträge verfasst haben, können 17 in ihrer Funktion rechtspraktischen Gebieten zugeordnet werden. Dies sind vor allem Anwaltsmandate für Firmen oder Mandate bzw. Funktionen in Verbänden, auf beiden Seiten^[7] des Konfliktes zwischen Plattformbetreibern und Rechteinhabern. Die verbleibenden 16 Beitragenden haben laut ihrer Selbstbeschreibung akademische Positionen inne, sind etwa Professoren oder Mitarbeiter an Universitäten und öffentlichen Forschungsinstituten.

Dass diese Form der Offenlegung von Interessen bzw. des professionellen Hintergrundes der Autoren mit Unterschieden in der Art der Diskursbeiträge einhergeht, ist auf den ersten Blick bei wenigen Texten zu erkennen.^[8] En gros weisen die in den betrachteten Fachzeitschriften veröffentlichten Texte dieselben Charakteristika rechtswissenschaftlicher Facharbeiten auf. Neben dem sachlichen Duktus sind vor allem die Zitierungen anderer Fachartikel, Verweise auf Urteile, Gesetze oder Reformentwürfe zu nennen. Auch folgen die Texte, egal ob bei akademischen oder praktischen Akteuren zumeist einem sachlich-analytischen Schema mit Problemaufriss, Diskussion und Fazit. Dass sich hinter diesem letztlich uniformen Erscheinungsbild enorme Unterschiede in der Art der juristischen Argumentation, der Prämissensetzung und -nutzung sowie der Methodik verbergen, zeigt eine systematisch vergleichende Analyse der Beiträge im Diskurs.

Verwendung von Narrationen im juristischen Fachdiskurs

Juristische Fachartikel bestehen nicht nur aus genuin rechtswissenschaftlichen Argumenten. Es hat sich gezeigt, dass sich neben den juristischen auch allgemeine, wirtschaftliche, historische, ethische, an Richtigkeit appellierende Argumente finden, die in der Gänze des Textes das zentrale juristische Statement untermauern und auskleiden.^[9] Diese vorgebrachten Argumente folgen zumeist einer Erzählung, die sich um ein bestehendes Problem strukturiert. Solche Narrationen sind in der Grounded Theory ein etablierter Gegenstand.^[10] Einen besonders passenden Ansatz, um Narrationen in Diskursen wie der juristischen Fachdebatte zu fassen bietet der Vorschlag von Viehöver (2001). Dieser beschreibt die epistemologische Kategorie der Narrationen als „einen universellen Modus der Kommunikation und der Konstruktion von Sinn“ (Viehöver 2001: 181). Öffentliche Narrationen bedienen diese Funktion in der Weise, dass hier Personen, Gruppen oder Organisationen „eine möglichst große Zahl von Hörern finden können und zumindest im Prinzip strukturelle Effekte jenseits der eigenen Gruppen- oder Organisationsgrenzen erzielen können“ und bieten „einen Raum oder eine Arena in der sie […] als legitime Sprecher auftreten können“ (Viehöver 2001: 183). In den Grenzen des juristischen Fachdiskurses gilt dies auch für das Anliegen der einschlägigen Publikationen. Narrationen bilden Rahmen, die als Träger der juristischen Argumente begriffen werden können und denen ein maßgebliches Strukturprinzip diskursiver Äußerungen zugeschrieben werden kann, produzieren sie doch komplexe Deutungsmuster die – mal vorder- und mal hintergründig – auf eine Problemstellung rekurrieren und zumeist eine Lösung oder Lösungsversuche darstellen. Viehöver (2001: 195) schlägt eine Grundstruktur von Problemnarrationen vor, von der sich für die juristischen Beiträge zur Urheberrechtsreform Anleihen machen lassen. Problemnarrationen verfügen demnach über Episoden, die zu einer sinnvollen Struktur der Erzählung führen. Nach der Darstellung des eigentlichen Problems werden die Ursachen (roots) aufgezeigt und die Problemfolgen (consequences) diskutiert. Dann werden zumeist Problemlösungen oder -lösungsversuche aufgezeigt und auf ihre positiven oder negativen Konsequenzen hin eingeordnet. Schließlich werden die legitimierenden Leitbilder herangezogen oder entwickelt.

Bei der vergleichenden Analyse der einzelnen Argumente, die für oder gegen den Reformartikel 13/17 hervorgebracht wurden, wurde das Schema als mögliche Ordnungsgrundlage für den übergreifenden, narrativen Verlauf der Argumentationen im Gesamttext herangezogen.^[11] Dies erlaubt wiederum, typische Verläufe der Textnarration und -argumentation zu identifizieren, die als Beitragstypen bezeichnet werden. Diesen insgesamt sieben Beitragstypen lassen sich jeweils mehrere Texte zuordnen, die sich hinsichtlich ihres Tenors, ihres Argumentationsverlaufs, der Narration und auch hinsichtlich ihres Grades an Wissenschaftlichkeit bzw. Praxisbezug stark ähneln.^[12]

Die sieben identifizierten Beitragstypen lassen sich zugleich in zwei Dimensionen einordnen. Einmal ist es die Natur der Texte als praktische oder akademische Beiträge, sowie die Zustimmung, Ablehnung oder uneindeutige Haltung zu Artikel 13/17.

Abbildung 1:

Beitragstypologie. In Klammern: Anzahl der typisierten Beiträge (x) von 35.

Die 15 eher rechtspraktischen^[13] und durchaus gestaltungspolitisch motivierten Beiträge unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Zustimmung zur Reform in politisch umfassend zustimmende Beiträge, in solche, die die zu erwartende Situation der Rechteinhaber als vergütungstechnisch unzureichend bewerten, und in politisch ablehnende Beiträge. All diesen praktischen Beiträgen ist gemein, dass sie bei aller Parteilichkeit und der relativen Offenkundigkeit der Interessen, die sie vertreten, stets allgemeine Argumente formulieren, welche die Wohlfahrt der Gesamtgesellschaft in den Blick nehmen. So wird beispielsweise nie ausdrücklich mit den Eigeninteressen einer Firma oder eines Verbandes argumentiert, sondern stets auf ein von der gesamten Gesellschaft gewünschtes Gefüge in der Kreativindustrie rekurriert. Eine besonders wichtige Rolle kommt in diesen Argumenten den sogenannten Kreativen zu. Die Schöpferinnen und Urheber des Materials, der Musik, der Videos und anderer Werke, die von allen Beteiligten als wertvoll anerkannt werden, dienen stets als Richtpunkt. Die jeweils favorisierte Geschäftspraktik der Plattformen, der Verwertungsgesellschaften oder Verlage wird als sinnvolles Vehikel zur Erreichung einer solchen kreativen Vielfalt begriffen. Das ist besonders für Rechtssetzungsdiskurse zwar nicht überraschend – für die Allgemeinheit geltendes Recht kann nicht explizit an den Partikularinteressen Einzelner ausgerichtet werden – dennoch ist dies mit Blick auf Fragen der Ergebnisoffenheit der Texte, der strategischen Interessen der Autoren und der Offenlegung von Prämissen relevant. Es offenbart sich eine gewisse Spannung zwischen den impliziten und expliziten Motivationen, die in vielen der praktisch-politischen Beiträgen mitschwingt.

Akademische Beiträge^[14] bilden im untersuchten Diskurs die Mehrheit. 20 der 35 Texte lassen sich vier akademischen Typen zuordnen, wobei diese in ihrer Haltung gegenüber der Richtlinie variieren. Sieben der Texte sind einem akademisch zustimmenden Typ zugeordnet, sieben weitere finden sich bei den nicht eindeutig für oder gegen die Richtlinie argumentierenden Texten, wobei fünf dieser Texte hierbei vorrangig auf die diskutable Funktionalität der Richtlinie verweisen. Die anderen beiden Texte sind äußerst neutral und werden als diskutierend/abwägend eingeordnet. Zugleich kommen sechs Beiträge zu eindeutig akademisch kritischen Haltungen gegenüber dem Reformartikel 13/17. In Gänze unterscheiden sich die akademischen Beiträge deutlich von den praktisch orientierten. Sie sind – auch innerhalb der zugeordneten Typen – divergenter und weniger von eindeutigen Problemnarrationen geprägt. Zugleich sind sie, möglicherweise aufgrund einer größeren Ergebnisoffenheit in der Anlage der Untersuchung, meist offener und weniger eindeutig in ihren Fazits. En gros sind die akademischen Artikel zudem weniger von anfänglich gesetzten außerrechtlichen Prämissen determiniert, sondern haben eher einen diskutierenden, prüfenden Charakter. Quantitativ lässt sich eine recht gleichmäßige Verteilung zwischen Pro- und Contra-Artikeln ausmachen.

Die allein anhand der Textinhalte vorgenommene Einteilung der analysierten Beiträge in praktische und akademische, sowie die hier dargestellte Binnendifferenzierung deckt sich mit den aus den Sternchenfußnoten^[15] ableitbaren Interessen.^[16] Es bleibt jedoch fraglich, ob diese Form der Offenlegung von Interessen, die zwar formell vorgenommen wird, aber dem Text äußerlich bleibt, ausreicht um einen offenen, rationalen und damit funktionalen Diskurs zu gewährleisten.

Doch nicht nur bei den Problemnarrationen und der Engführung der Argumentation hin auf das erwünschte Ziel unterscheiden sich die Texte. Mit Blick auf eine intersubjektive Nachvollziehbarkeit des Argumentationsganges offenbaren sich besonders bei außerrechtlichen Prämissen Unterschiede. Durch kluge Prämissensetzung lässt sich das Ergebnis einer rationalen, logisch geschlossenen, juristischen Argumentation praktisch determinieren. Wenn etwa eine ökonomische Prämisse, wie die Unterstellung eines Value Gaps am Anfang einer Analyse steht, so kommt eine daran orientierte Argumentationskette zu diametral anderen Ergebnissen als eine, die technische Probleme und Gefahren einer pauschalen Filterung allen hochgeladenen Materials auf Plattformen zum Ausgangspunkt nimmt. Beide Prämissen sind dem Recht äußerlich und bedürfen somit eines außerrechtlichen, idealerweise empirischen Belegs. Dass diese zu Gunsten überzeugender Problemerzählungen bisweilen vernachlässigt werden, lässt sich im untersuchten Material gut nachvollziehen.

Zusammenfassend zeigt die empirische Betrachtung des gesetzgebungsbegleitenden Fachdiskurses zur Urheberrechtsreform, dass sich die äußerlich durchaus wissenschaftlich und uniform erscheinenden Beiträge in ihrer strukturellen Argumentations- und Begründungsweise deutlich voneinander unterscheiden. Zuvorderst sei die heterogene Interessenlage zur Teilnahme an dem Fachdiskurs zu nennen. Sowohl Akademiker mit allgemeinem Erkenntnis- als auch Praktikerinnen mit dezidiertem Partikularinteresse beteiligen sich an dem hier untersuchten Diskurs. Hinter den unterschiedlichen Interessen offenbart sich bei der (außerrechtlichen) Prämissensetzung sowie an den Vorgehensweisen der Untersuchung eine durchaus kritikwürdige Methodik rechtswissenschaftlicher Diskurse. Die legitime Koexistenz interessengeleiteter Regulierungsvorschläge und akademischer Arbeiten, die an intersubjektiv gültiger Erkenntnis interessiert sind, wird durch eine äußerliche Uniformität vermengt, die Zuordnungsfragen aufwirft.

Der juristische Fachdiskurs als Sonderfall des praktischen Diskurses

Ausgangspunkt ist die These, dass es sich beim juristischen Fachdiskurs während eines Gesetzgebungsverfahrens inhaltlich um einen praktischen Diskurs handelt. Der juristische Diskurs als Sonderfall des praktischen Diskurses erfasst nach Alexy nicht nur formalisierte Diskurse im Gerichtsverfahren, sondern auch sonstige Diskurse unter Juristinnen, auch während Gesetzgebungsverfahren (vgl. Alexy 1983: 261). Als Sonderfall des praktischen Diskurses muss der juristische Diskurs nicht den Postulaten eines (wiederum bestimmungsbedürftigen) Wissenschaftsbegriffs entsprechen, vielmehr geht es auch hier um praktische Fragen, also darum, was zu tun oder zu unterlassen ist (vgl. Alexy 1983: 263). Die Richtigkeit einer Aussage bedeutet im Rahmen dieses Diskurses, dass sie im Rahmen der geltenden Rechtsordnung vernünftig begründet werden kann (Alexy 1983: 264). Der Anspruch auf Richtigkeit wird nicht dadurch hinfällig, dass Teilnehmer allein eigene Interessen verfolgen (vgl. Alexy 1983: 265). Im Gerichtsverfahren ist dies nicht weiter problematisch, weil es mit dem Richter eine der diskursiven Entscheidungsfindung verpflichtete Instanz gibt, die die mitunter offen strategischen Diskursbeiträge vor Gericht aufnimmt und letztlich hierüber entscheidet (vgl. Habermas 1998: 283 f.). Für das demokratische Gesetzgebungsverfahren gilt Ähnliches. Auch hier entscheidet am Ende das Parlament als vergleichbare Instanz, welche Entscheidung in Anbetracht der einzelnen Stellungnahmen, Eingaben und sonstigen Diskursbeiträgen zu treffen ist. Das Verfahren hierfür ist aber weniger formalisiert als vor Gericht. Für den rechtswissenschaftlichen Diskurs fehlt eine entsprechende Instanz, sodass die Grenze zwischen zulässigen Diskursbeiträgen und unzulässigem strategischen Handeln dort anders, nämlich entsprechend der basalen Differenz von Erfolgs- und Verständigungsorientierung zu ziehen ist (vgl. Habermas 1988: 385).

Der juristische Diskurs als Sonderfall des praktischen Diskurses unterliegt Einschränkungen, die aus der Gesetzesbindung, dem Prozessrecht sowie der Struktur juristischer Argumente folgen, wobei diese Einschränkungen unterschiedlich weit reichen können (vgl. Alexy 1983: 269). Der Diskurs zu Gesetzesvorhaben ist im Vergleich zu anderen juristischen Diskursen jedoch eher frei, weil die Gesetzesbindung hier nur im Hinblick auf höherrangiges Recht und die Kohärenz mit der Rechtsordnung insgesamt besteht. Gleichwohl bestehen Anforderungen an die Rationalität des juristischen Diskurses auch während des Gesetzgebungsverfahrens. Die „externe Rechtfertigung“ erfordert die Begründung der zugrunde gelegten Prämissen, wobei insbesondere an empirische Aussagen und Normen des positiven Rechts zu denken ist (vgl. Alexy 1983: 283). Beim Rückgriff auf empirische Aussagen ist notfalls auch vernünftiges Vermuten zulässig (vgl. Alexy 1983: 287). Werden Argumente zur Vereinbarkeit oder Kohärenz mit dem geltenden Recht ins Feld geführt, so sind die zur jeweiligen Argumentform, etwa einem Auslegungskanon, gehörenden Prämissen zu nennen. Man kann dies mit Alexys Vokabular als „Sättigung“ der Prämissen bezeichnen (vgl. Alexy 1983: 301).

Alexy stützt sich hierbei ebenso wie auch Habermas (1988: 48) auf die Kritik Toulmins (1995: 116) an formallogischen, analytischen Syllogismen. Toulmin erweitert diese mit dem Konzept der substanziellen Syllogismen, bei denen der Blick nicht vorrangig auf die reine Logik des Schließens gerichtet wird (diese ist als Voraussetzung eines rationalen Diskurses (vgl. Habermas 1983: 97) ohnehin meist erfüllt (vgl. Toulmin 1995: 90)) sondern auf die die Prämissen und Schlussregeln stützenden Informationen (backing, vgl. Toulmin 1995: 95 ff).^[18] Der Unterschied zwischen einem rein logisch funktionierenden, analytischen Schluss und einem darüber hinaus durch rechtliche oder empirische Argumente, Erklärungen oder Tatsachen gestützten substanziellen Schluss (vgl. Alexy 1983: 112 ff.; Toulmin 1995: 95 ff.) ist für die vorliegende Arbeit von großer Wichtigkeit. Besonders die Notwendigkeit empirischer Begründungen (vgl. Alexy 1983: 301) von genutzten Prämissen macht die Sensibilität juristischen Schließens deutlich, ganz besonders dann, wenn es um die Bewertung von Gesetzesvorhaben oder gar eine Folgenabschätzung (vgl. Schuppert 2011: 83 ff.) geht. Die Sättigung sichert somit die Rationalität, weil die Angabe der Prämissen die weitere Diskussion der Richtigkeit gestattet. Dagegen sind Argumente, die nicht gesättigt sind, „leeres Gerede“ (Alexy 1983: 302).

Wird beispielsweise im Diskurs von potenziellen Grundrechtseinschränkungen gesprochen, so müssen diese Normen genannt und die Gefahr ihrer Einschränkung, auch mit Blick auf bestehende Grundrechtseingriffe und Schranken, plausibel gemacht werden. Auch kann man von einem juristischen Fachdiskurs eine korrekte Verwendung juristischer Fachbegriffe erwarten, wenn etwa von Zensur geschrieben wird. Werden empirische Aussagen getroffen, so sollten auch diese belegt oder zumindest über die eigentliche Aussage hinaus plausibilisiert werden. Da besonders im Hinblick auf etwaige Auswirkungen zukünftiger Filtertechnologien oder neuer Haftungen meist nur ex ante Erklärungen gegeben werden können, ist das vernünftige Vermuten mit besonderer Gründlichkeit und Vorsicht vorzunehmen. Bei empirischen Aussagen ex post, wie etwa dem vielbeschworenen Value Gap sollten empirische Aussagen, so weit möglich, belegt werden.^[19] Spielen solcherlei Prämissen in der Argumentation eines Artikels eine zentrale Rolle und geben gar den Ausgang einer sonst handwerklich sauberen rechtlichen Prüfung vor, so wird schnell deutlich, wie wichtig ein offener und – im Sinne der Sättigung – kritischer Umgang mit denselben ist.

Juristischer Diskurs zu Gesetzgebungsverfahren und juristische Methodenlehre

Die Forderung nach der Offenlegung der Prämissen im juristischen Fachdiskurs findet sich nicht nur in der Diskurstheorie, sondern auch in der juristischen Methoden- und Theoriediskussion. Spätestens seit Ehrlichs „Grundlegung der Soziologie des Rechts“ (1913) und Kantorowicz’ „Kampf um die Rechtswissenschaft“ (1906) ist sich die juristische Methodenlehre der Grenzen der Rechtsfindung durch Auslegung, Systematik und logische Schlussverfahren – kurz: der juristischen Dogmatik – bewusst. In den Offenheitsbereichen des Rechts wirken politische, wirtschaftliche und ethische Argumente in die Rechtsanwendung und -fortbildung hinein. Schon die US-amerikanischen Rechtsrealisten der 1930er Jahre (vgl. Frank 1932: 645), später in Deutschland auch Esser in „Vorverständnis und Methodenwahl“ (1974: 131 ff.), haben deswegen ein Bewusstsein der Juristen für ihr Vorverständnis und eine Offenlegung der Prämissen gefordert. Die Gründe für die Entscheidungen müssen vollständig benannt und damit überprüfbar sein. Die Forderung findet sich heute auch bei den Vertretern der Critical Legal Studies, etwa in Duncan Kennedys „A critique of adjudication“ (1997). Sie wird dort unter dem Stichwort der “indeterminacy“ breit diskutiert (vgl. Kennedy 1997: 169–174; Frankenberg 2009: 106, f.).

Die Forderung der soziologisch informierten juristischen Methodenlehre nach einer Offenlegung der Prämissen zielt in erster Linie auf Richterinnen und sonstige Rechtsanwender. Sie richtet sich jedoch auch an Juristen, die sich in Gesetzgebungsverfahren mit genuin rechtlichen Argumenten zu Wort melden. Wer sich in Gesetzgebungsverfahren mit Argumenten einschaltet, die auf einer Auslegung und Systematisierung des geltenden Rechts beruhen, ist genauso wie ein Richter oder sonstiger Rechtsanwender mit der Frage konfrontiert, ob die eigene Rechtsauffassung allein auf zwingenden Vorgaben des positiven Rechts oder auch auf außerrechtlichen Prämissen beruht. Dies zeigt sich gerade bei Argumenten, die auf einer Auslegung höherrangigen Rechts fußen, etwa der Vereinbarkeit des in Frage stehenden einfachen Gesetzes mit der Verfassung oder dem europäischen Recht. Kaum ein bedeutsamer Gesetzgebungsvorschlag durchläuft heute das Verfahren, ohne zum Gegenstand von verfassungs- und europarechtlichen Gutachten zu werden, die zu eindeutigen Ergebnissen im Interesse ihrer Auftraggeber gelangen und hierfür allein auf die Auslegung des positiven Rechts verweisen. Stellungnahmen dieser Art sind der gleichen methodischen Kritik ausgesetzt wie scheinbar allein durch Auslegung des Gesetzes getroffene Entscheidungen von Gerichten.

Erhöhte Rationalitätsanforderungen an eine rechtswissenschaftliche Begleitung der Gesetzgebung

Für den juristischen Fachdiskurs aus Anlass eines Gesetzgebungsverfahrens können sich allerdings erhöhte Anforderungen ergeben, wenn und sofern die Beiträge den Anspruch von Wissenschaftlichkeit erheben. Dann sind die methodischen Anforderungen des für maßgeblich erklärten Wissenschaftsbegriffs zu erfüllen, was tief in die Kontroverse um die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft und die insoweit maßgeblichen Methoden führt. Für die Zwecke dieses Beitrags soll es allerdings genügen, einige grundsätzliche Anforderungen an die Wissenschaftlichkeit eines Diskursbeitrags heranzuziehen, ohne zu den großen Streitfragen über das Verhältnis von analytisch-systematischer (oder hermeneutischer) Rechtswissenschaft, den Grundlagenfächern und weiteren interdisziplinären Zugängen Stellung zu beziehen (vgl. Engel & Schön 2008; Jestaedt & Lepsius 2008; Klatt 2015: 469–499; Kuntz 2019: 254–299).

Dass die meisten der im empirischen Teil des Beitrags näher untersuchten Fachpublikationen den Anspruch der Wissenschaftlichkeit erheben, liegt schon im Hinblick auf die äußere Form der Publikationen nahe. Sie sind in Fachzeitschriften erschienen, sind entsprechend den Zitiergepflogenheiten der Rechtswissenschaft mit Nachweisen versehen und in einem wissenschaftlich-sachlichen Stil verfasst. Auch werden entsprechende Beiträge ihrerseits von anderen Diskursteilnehmern als wissenschaftliche Diskursbeiträge aufgegriffen und nicht als empirisches Material der Praxis, wie etwa Gerichtsentscheidungen oder Vertragsmuster. Die Einordnung als wissenschaftliche Beiträge ist deswegen plausibel. Zwingend ist sie indessen nicht. Beiträge zur juristischen Dogmatik in nicht streng wissenschaftlichen, sondern eher praxisorientieren Fachzeitschriften können ebenso gut als Teil eines erweiterten praktischen Diskurses eingeordnet werden. Eine solche Sichtweise würde die Fachpublikationen im Hinblick auf die Anforderungen der Wissenschaft entlasten, dürfte aber vielfach dem Selbstverständnis der Autoren und Redaktionen widersprechen.

Ordnet man die hier näher untersuchten Publikationen dem rechtswissenschaftlichen, d. h. nicht praktischen Diskurs zu, so sollten die folgenden Anforderungen unabhängig vom näheren Verständnis von „Rechtswissenschaft“ eingefordert werden können.

(1) Ergebnisoffenheit: Wissenschaft muss im Hinblick auf die Ergebnisse offen betrieben werden.^[20] Wenn die Ergebnisse einer Untersuchung von vornherein feststehen, so ergeben sie sich nicht aus der Anwendung der für das wissenschaftliche Arbeiten konstitutiven Methoden, sondern aus einem Vorverständnis.

(2) Offenlegung von Interessen: Wissenschaft erhebt den Anspruch, den Untersuchungsgegenstand unter Anwendung von anerkannten Methoden zu untersuchen, die ihrerseits nachvollzogen und kritisch diskutiert werden können. Wenn nicht offen-gelegte Kriterien und Maßstäbe angelegt werden, die nicht von der Methode erfasst werden, so ist keine Überprüfung mehr möglich. Dies behindert den wissenschaftlichen Diskurs.

(3) Intersubjektive Nachvollziehbarkeit: Alle Erkenntnisschritte einer wissenschaftlichen Untersuchung müssen intersubjektiv nachvollziehbar erklärt werden, um eine Überprüfung zu ermöglichen (vgl. Neumann 2011: 385). Das Verschleiern von Erkenntnisschritten führt zur bloßen Behauptung von Aussagen und verletzt als solches die Regeln des Wissenschaftsdiskurses.

(4) Offenlegung von Prämissen: Wissenschaft darf Prämissen setzen, auf denen die nachfolgende, methodisch geleitete Untersuchung aufbaut. Diese Prämissen müssen jedoch offengelegt werden, damit sie ihrerseits eingeordnet oder auch entkräftet werden können. Rechtswissenschaft darf auf politischen oder ökonomischen Grundannahmen aufbauen, solange diese transparent gemacht werden (vgl. Neumann 2011: 339).

(5) Begründung der Methodenwahl: Die Wahl der rechtswissenschaftlichen Methode ist ihrerseits Ausdruck eines Vorverständnisses und muss deswegen begründet werden (vgl. Esser 1975: 136). Wer bei der Auslegung von Normen rechtsökonomisch argumentiert, legt ein funktionales Rechtsverständnis als Prämisse zugrunde. Wer dagegen rein analytisch-systematisch argumentiert, lehnt ein solches Verständnis implizit ab oder beschränkt zumindest seinen Argumentationsrahmen entsprechend. Wer ethische Argumente einführt oder ausschließt, folgt einem rechtsethisch aufgeladenen oder streng positivistischen Rechtsverständnis. Entsprechende Prämissen sind offen zu legen.

Die genannten fünf Kriterien formulieren eine Reihe von abstrakten Anforderungen, die rechtswissenschaftliche Diskursbeiträge erfüllen sollten. Eine empirische Überprüfung ist jedoch nur unter Einschränkungen möglich, jedenfalls soweit man sich wie in diesem Beitrag allein auf die veröffentlichten Texte stützt.

Während Kriterien wie die Offenlegung von Prämissen, die intersubjektive Nachvollziehbarkeit und die Begründung der Methodenwahl noch vernünftig aus den niedergeschriebenen Beiträgen zu rekonstruieren sind, liegt bei der Offenlegung von Interessen schon ein empirisches Problem vor. Während besonders bei Beiträgen von Anwälten, die im Sinne bestimmter Mandanten, zum Beispiel Plattformen oder Rechteinhabern, schreiben, eine Kultur der Offenlegung dieser Engagements vorherrscht, lässt sich keineswegs davon ausgehen, dass Fachartikel, die einen solchen Hinweis vermissen lassen, völlig frei von individuellem oder institutionellem Gestaltungswillen entstanden sind. Informationen, etwa über die normative Orientierung von Professoren, die in den Sternchenfußnoten nur ihre Affiliation angeben, sind oft nur implizit und mit dem Diskurs und seinen Playern vertrauten Lesern bekannt, bleiben im niedergeschriebenen Beitrag selbst aber opak. Noch viel unklarer wird es bei der Ergebnisoffenheit. In den meisten Fällen liegt mit den Fachartikeln das niedergeschriebene Ergebnis einer Analyse vor, das erst einmal keinerlei Rückschlüsse auf eine fehlende oder tatsächliche Ergebnisoffenheit am Anfang der Untersuchung zulässt. Selbst bei Abwägungen unterschiedlicher Argumente und Einwände lässt sich bestenfalls eine Auseinandersetzung mit Gegenstimmen attestieren, wie ergebnisoffen an die Sache herangegangen wurde entzieht sich jedoch jeder Nachprüfbarkeit. Besonders da es auch in der Rechtswissenschaft legitim erscheint, eindeutige Ergebnisse pointiert zu präsentieren, ohne zuvor eine ohnehin nicht nachprüfbare Ergebnisoffenheit zu beschwören. Ein schlichtes Überprüfen der Wissenschaftlichkeit anhand der oben abgeleiteten theoretischen Anforderungen ist somit als Ganzes unmöglich; ein Blick auf Kriterien wie die Herausstellung angenommener Prämissen, nachvollziehbare Argumentationsgänge und Hinweise zur Methodenwahl jedoch können als Indizien eines soliden wissenschaftlichen Handwerks dienen.

Zudem wäre es zu kurz gegriffen, einzig anhand der Kriterien rechtswissenschaftlicher Qualität, einen Diskurs auf den Prüfstand stellen zu wollen, in dem offenkundig und lang etabliert auch Äußerungen von Partikularinteressenten, etwa Akteuren in der Kreativ- und Plattformwirtschaft vertreten werden. Die Einschätzungen von Firmenanwältinnen, Justiziaren und Lobbyisten stehen in dem untersuchten Fachdiskurs neben den Abhandlungen von Professorinnen und wissenschaftlichen Mitarbeitern an Universitäten. Diese Vermengung von Sprechern ist oft schon in der Anlage der einschlägigen Fachveröffentlichungen begründet, die zwischen hehrer Wissenschaft und praktischem Diskurs oszillieren. Diese, häufig strukturell geförderte, Praxisbezogenheit juristischer Fachzeitschriften wird jedoch bisweilen problematisch, wenn der Eindruck der Wissenschaftlichkeit eher äußerlicher Natur ist und Inhalte höchstens leicht abstrahiert Einzelinteressen wiedergeben. Dennoch: Einem schlichten Urteil als unwissenschaftlich, das anhand der postulierten Kriterien gefällt würde, würde nicht nur eine gewisse Hybris anhaften. Ein solches Urteil wäre zudem wie gezeigt nur bedingt zu legitimieren und würde darüber hinaus keinen großen Mehrwert in einer Metadebatte bieten. Diese Untersuchung hat also nicht das Ziel, die Qualität einzelner Diskursbeiträge anhand einer Anforderungsliste zu bewerten oder gar über ihre Legitimität als Äußerung an sich zu urteilen. Vielmehr sollen die beschriebenen Anforderungen an rechtswissenschaftliche Artikel eine Schablone zur Einordnung von Diskursbeiträgen bieten. Ein geschärfter, informierter Blick auf die Struktur juristischer Argumentationen in gesetzgebungsbegleitenden Fachdiskursen mag Lesenden bei der individuellen Bewertung von Beiträgen helfen. Zugleich mögen die hier vorgeschlagenen erhöhten Rationalitätsanforderungen Autoren Anhaltspunkte zur selbstkritischen Qualitätssicherung der eigenen Arbeit geben. Wie gezeigt wurde, erfordern es die enorme Kontingenz und die Offenheit von Gesetzgebungsverfahren, auf der Grundlage von außerrechtlichen Prämissen und mit Blick auf eine ungewisse Zukunft, juristisch zu argumentieren. Dies gilt im Übrigen für akademische Arbeiten ebenso wie für praktische. Das Erfordernis, bei in Gestaltung befindlichen Gesetzen mitunter empirisch, moralisch oder gestaltungspolitisch zu argumentieren, entbindet Autoren in einem wissenschaftlichen Selbstverständnis allen möglichen Versuchungen zum Trotz jedoch nicht von der Notwendigkeit eines kritischen und offenen Umgangs mit Vorannahmen, Methodenwahl und eigenen Interessen.