Volume 41, Issue 1

Keine Regelung der neueren Aktienrechtsreform ist so stark kritisiert worden wie § 87 Abs. 2 AktG – die „Soll”-Pflicht des Aufsichtsrats zur einseitigen Herabsetzung der Vorstandsvergütung. Die Norm sorgt seit ihrer Verschärfung durch das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) im Jahre 2009 für erhebliche Rechtsunsicherheit. Es mangelt daher nicht an Versuchen, sie mit den Mitteln der Auslegung angemessen zu begrenzen. Die bisher entwickelten Konzepte sind jedoch kaum mit dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers vereinbar, die Bedeutung des § 87 Abs. 2 AktG zu steigern und sein Schicksal als Papierrecht (law in the books) zu beenden. Der vorliegende Beitrag entwickelt eine Lösung, die dieses gesetzgeberische Ziel erreicht, ohne den Grundsatz der Vertragsverbindlichkeit aufzuweichen. Im Gegensatz zu den bisherigen Ansätzen versteht er § 87 Abs. 2 AktG nicht nur als Norm zur Korrektur unangemessen hoher Vorstandsvergütungen, sondern auch als Regelung zur Beseitigung von anfänglichen oder nachträglich entstehenden Steuerungsdefiziten des Vorstandsvertrags. „Nach Absatz 1 unbillig für die Gesellschaft” ist die Weitergewährung der Vorstandsbezüge in der börsennotierten Aktiengesellschaft nur, wenn die Vergütung nicht (mehr) auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung i. S. v. § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG ausgerichtet ist. So wird aus § 87 Abs. 2 AktG eine rechtsökonomisch sinnvolle Regel, die bruchlos in das aktienrechtliche Dogmengebäude passt. No rule of recent German stock corporation law reform has been criticized as heavily as § 87(2) Stock Corporation Act – the supervisory board's duty to cut director's pay if the company's situation deteriorates and continuing to pay directors on the same level would be unjust. Since the Act was made more stringent in 2009 it has caused severe legal uncertainty. There has been no shortage of attempts to narrowly interpret the rule. These approaches, however, are inconsistent with the legislature's express intent to increase the rule's importance and to end its fate as mere law in the books. This article develops a solution to this problem which embraces the lawgiver's intention without mitigating the principle of „pacta sunt servanda”. Unlike the approaches which have been developed so far it does not view § 87(2) Stock Corporation Act as a means to correct excessively high remuneration but rather as a means to correct misguided incentives resulting from the provisions of management contracts. According to this approach pay shall be cut in accordance with § 87(2) Stock Corporation Act if management's pay is not aligned with the corporation's „sustainable development” as defined by § 87(1) Stock Corporation Act. This transforms § 87(2) Stock Corporation Act into an economically sound rule which is consistent with all guiding principles of German stock corporation law.

Moderne Finanzinstrumente machen es möglich, dass ein Aktionär in der Hauptversammlung abstimmt, obwohl er die wirtschaftlichen Chancen und Risiken seiner Beteiligung nicht selbst trägt. Dieses „Empty Voting” ist seit einigen Jahren Gegenstand großer Besorgnis und intensiver wissenschaftlicher Aufmerksamkeit. Der vorliegende Beitrag geht der Frage nach, ob ein Stimmverbot die angemessene gesetzgeberische Reaktion darauf wäre. Hierfür verfolgt die Autorin zwei unterschiedliche Argumentationslinien. Zum einen untersucht sie, ob und inwieweit sich der (rechts-)ökonomischen Literatur gesicherte Aussagen über Effizienzverluste durch Empty Voting und über die Häufigkeit des Phänomens entnehmen lassen. Zum anderen stellt sie die Frage, ob Grundprinzipien des Gesellschaftsrechts die Einführung eines Stimmverbots nahe legen, etwa ein Grundsatz des Inhalts, dass hinter einer bestimmten Stimmrechtsmacht stets auch das entsprechende wirtschaftliche Risiko stehen muss. Sie gelangt zu dem Ergebnis, dass man de lege lata nicht von einem derartigen „Grundsatz der Selbstbetroffenheit” sprechen kann. Stimmverbote ordnet das Gesetz bisher lediglich dann an, wenn aus konkreten Gründen ein erhebliches Risiko dafür besteht, dass der Aktionär durch sein Abstimmungsverhalten die Gesellschaft und/oder seine Mitgesellschafter schädigt. Daraus ergeben sich Folgerungen für die rechtspolitische Bewertung des Empty Voting. Modern financial instruments enable shareholders to transfer the economic risk connected with their share to a third party while at the same time remaining formally entitled to the share. Hence, a shareholder may exercise his voting rights at the shareholders' meeting without being correspondingly exposed to the company's risk. The phenomenon is called „empty voting” and has been the subject of great concern and much academic discussion in recent years. This paper examines whether a voting ban might be the appropriate legal reaction. To develop an answer, the author pursues two lines of thought. First, she investigates whether economic literature gives any conclusive evidence about the harmfulness of empty voting practices and about their frequency. Second, she analyses the current German law in order to determine whether there is an underlying corporate law principle calling for a voting ban, e.g. the principle that voting power and economic exposure ought necessarily to be aligned. She concludes that there is, in fact, no such principle; to date, the law imposes voting bans only where there is, for some specific reasons, considerable risk that a shareholder will harm the company's and/or the other shareholders' interests by exercising his voting rights. This finding entails certain conclusions about the appropriate answer to the phenomenon of empty voting.

Der Beitrag befasst sich mit der Gewinnrücklage nach § 5a Abs. 3 GmbHG, die der Gesetzgeber als Kompensation für den Verzicht auf das Mindestkapital von 25.000 Euro für die Unternehmergesellschaft vorgesehen hat. Nach einer einleitenden Betrachtung von Inhalt und Bedeutung der gesetzlichen Regelung unternimmt es der Verfasser, die Bildung der Rücklage sowie zulässige Verwendungszwecke näher zu untersuchen und sich mit den Rechtsfolgen von Verstößen gegen das Thesaurierungsgebot auseinander zu setzen. Besonderes Augenmerk widmet er der Frage, wie die Rechtsordnung auf Umgehungsversuche durch verdeckte Gewinnausschüttungen reagieren kann. Ferner werden etwaige Auswirkungen der Thesaurierungspflicht auf die Einsatzmöglichkeiten der UG als Komplementärin einer Kommanditgesellschaft, als gemeinnützige Körperschaft sowie als Konzerngesellschaft erörtert. Im Ergebnis plädiert der Verfasser dafür, die Unternehmergesellschaft als zweckoffene Organisationsform ohne Einschränkungen zu akzeptieren und sie insoweit der regulären GmbH gleichzustellen. Unlike a standard GmbH, the new Unternehmergesellschaft (UG) can be incorporated with a capital below 25.000 Euro. In order to compensate for the lack of a substantial minimum capital, the legal reserve in sec. 5a subs. 3 GmbHG was introduced. Following a introductory description of the provision, this article analyses in some detail the creation of the reserves, the limits of appropriation and the consequences of a violation of the rules. In particular, the problem of hidden profits distribution is intensively discussed. Furthermore, the author investigates, whether the legal reserve affects the use of the UG as a general partner of a limited partnership (KG), non-profit organization or affiliated company. He argues that the UG should be accepted without reservations as a company type, which can be set up with any purpose, having equal rights as the regular GmbH.

Mit seinem viel beachteten Urteil vom 31. Mai 2011 („Telekom III”) entschied der BGH über die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch die Gesellschaft in dem praktisch seltenen Fall einer reinen Umplatzierung von bereits zum Börsenhandel zugelassenen Aktien durch öffentliches Angebot. Er sah darin eine verbotene Einlagenrückgewähr gemäß § 57 Abs. 1 AktG bzw. ein nachteiliges Rechtsgeschäft i. S. v. § 311 Abs. 1 AktG. In solchen Fällen muss nach den vom BGH aufgestellten Grundsätzen künftig im Innenverhältnis die von der Gesellschaft übernommene Haftung durch den Altaktionär in bilanziell messbarer Weise ausgeglichen werden. Dieser Ausgleich kann nach dem BGH grundsätzlich nur in Form einer Freistellungsvereinbarung geleistet werden. Im Ergebnis ist die Entscheidung im konkreten Fall nachvollziehbar. Mit ihr hebt der BGH das Urteil der Vorinstanz auf und tritt der in Literatur und Kapitalmarktpraxis bislang vorherrschenden Meinung entgegen. Die Urteilsbegründung vermag jedoch nicht vollends zu überzeugen. Insbesondere die vom BGH vorgenommene Beschränkung der Kompensationsmöglichkeiten auf eine Freistellungsvereinbarung ist in sich nicht schlüssig. Dies wirft vor allem für andere, in der Praxis häufiger vorkommende Gestaltungen von Aktienplatzierungen eine Reihe von Fragen auf, vor allem hinsichtlich der Aufteilung des Prospekthaftungsrisikos und der Platzierungskosten zwischen der Gesellschaft, den Altaktionären und den eine Aktienplatzierung begleitenden Banken. Der folgende Beitrag diskutiert diese Fragen sowie die in dem Urteil aufgestellten dogmatischen Grundsätze. By its notable judgment of 31 May 2011 („Telekom III”), the German Federal Court of Justice („BGH”) issued a decision concerning the assumption of the prospectus liability risk by the company in the rare case of a secondary offer in which shares already admitted to trading at a stock exchange are offered publicly. The BGH considered this to be a prohibited repayment of capital contributions in terms of section 57 (1) of the German Stock Corporation Act („AktG”) or a detrimental transaction in the sense of section 311 (1) AktG, respectively. According to the principles established by the BGH, the existing shareholder will be required in future to compensate the company for the liability assumed by the latter in a way which can be quantified in balance sheet terms. According to the BGH, such compensation can generally only be provided by an indemnity agreement. In the final analysis, the ruling is understandable in the specific case at hand. By issuing this ruling the BGH has set aside the judgment of the lower instance and opposes the opinion that had been previously prevailing both in legal literature and in the capital market practice. The grounds provided for the judgment are, however, not entirely convincing. In particular, the BGH's restriction of possibilities of providing such compensation to an indemnity agreement is not conclusive. This raises a number of questions, particularly with regard to other types of share placements which are more common in practice, primarily concerning the allocation of the prospectus liability risk and of the placement costs between the company, the existing shareholders and the banks accompanying a share placement. The following article discusses these questions and the dogmatic principles established in the judgment.