Band 2009, Heft 5

Der nachfolgende Beitrag analysiert die zweite Schenkkreisentscheidung des BGH, die insbesondere die Auslegung des in § 817 S. 2 BGB geregelten Kondiktionsausschlusses betrifft. Die dort aufgestellten Grundsätze entsprechen den vom Verfasser vorgeschlagenen Prinzipien zur Auslegung diese Vorschrift und geben Anlass zur Hoffnung auf eine grundsätzliche Korrektur der Rechtsprechung zu § 817 S. 2 BGB. Das Ergebnis wird im Wege einer historischen und rechtsvergleichenden Analyse untermauert. Weiterhin wird gezeigt, dass die hier vertretene Ansicht auch vom Draft Common Frame of Reference gestützt wird.

Eine der umstrittensten, zugleich für die Praxis aber bedeutsamsten Probleme des Verfallsrechts ist die Frage, was der Täter bei einem in strafbarer Weise manipulierten, insbesondere auf Korruption beruhenden gegenseitigen Vertrag im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat. Zusätzliche Brisanz hat diese Thematik durch das für die Aufnahme in die amtliche Sammlung bestimmte Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 30. Mai 2008–1 StR 166/07 – erhalten. Diese Entscheidung präzisiert nicht nur die Voraussetzungen einer Strafbarkeit nach § 16 UWG, die Anforderungen an einen Verbotsirrtums i. S. d. § 17 StGB und weiterer Fragen des Verfallsrechts, die hier nicht näher erörtert werden können, sondern trifft auch wichtige Aussagen zum »Erlangten« im Austauschverhältnis, die sich merklich von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (5. Strafsenat) absetzen.