A Der Vertrag als Instrument der sozialen Solidarität

Demogue vertrat die Ansicht, dass der Vertrag ein Instrument der sozialen Solidarität bilde. Dies beruhte auf zwei Annahmen, die aufs engste miteinander verbunden waren und aus der Beobachtung der sozialen Wirklichkeit folgten.

Er stellt zunächst fest, dass Verträge immer unter der Herrschaft sozialer Notwendigkeiten geschlossen werden, und ordnet den Vertrag als soziale Tatsache ein. Er beobachtet nämlich, dass die Menschen – da sie zusammenleben müssen – sich gegenseitig brauchen und infolgedessen verpflichtet sind, Einvernehmen herzustellen. Allgemein kann aber gesagt werden, dass diese Übereinstimmungen, diese sozialen Beziehungen, sich durch den Vertrag verwirklichen. Demogue schreibt in diesem Sinne:

„[…] Man muss berücksichtigen, dass Verträge immer unter der Herrschaft sozialer Notwendigkeiten abgeschlossen werden. Insbesondere wegen der immer größer werdenden Arbeitsteilung ist jeder einzelne gezwungen, sich durch Vertrag fast alles zu verschaffen, was er braucht“ (Demogue 1923a: 69).

Er greift somit den von Soziologen, namentlich von Durkheim (1893) entwickelten Gedanken auf, dass die Arbeitsteilung das konstitutive Element der sozialen Solidarität bildet.

Mit diesem sozialen Rechtsverständnis bringt Demogue seine Ablehnung gegenüber der individualistischen Philosophie zum Ausdruck. Der Zweck des Rechts liege nicht im Individuum. Das Recht liege in der Gruppe und werde zum Zweck der Gruppe eingesetzt. Er hält fest, dass

„der Vertrag nicht als solcher ehrwürdig ist, weil er eine Willensübereinstimmung ist […] Der Vertrag ist aufgrund der menschlichen Solidarität eine ehrwürdige Einrichtung“ (Demogue 1907: 246).

In Fortsetzung dieser ersten Feststellung betont Demogue anschließend besonders den sozialen Nutzen des Vertrages. Sein Gedankengang setzt genauer betrachtet bei der Frage an, „welchen Stellenwert man dem sozialen Interesse geben und welchen Raum man dem individuellen Willen lassen muss“ (Demogue 1923a: 28).

Um darauf eine Antwort zu geben, hält er in einem ersten Schritt fest, dass die von der Rechtswissenschaft vorgeschlagenen Bestimmungen des Begriffes des Rechtsgeschäftes

„immer die Bedeutung des Willens in den Vordergrund stellen. Der soziale Zweck des Rechts erscheint dabei nicht ausreichend berücksichtigt“ (Demogue 1923a: 27).

Infolgedessen verwendet er eine neue Begriffsbestimmung, welche die beiden Betrachtungsweisen miteinander versöhnt: „diejenige, bei der der verfolgte soziale Zweck mit dem individuellen Willen übereinstimmt“ (Demogue 1923a: 27).

In einem zweiten Schritt sucht er danach, „warum sich der Wille nicht von dem einmal vorgenommenen Rechtsgeschäft wieder befreit“ (Demogue 1923a: 29). Seiner Ansicht nach sind die verschiedenen Antworten der Wissenschaft auf diese Frage nicht zufriedenstellend. Das gelte insbesondere für die Lehre von der Willensautonomie, welche die verpflichtende Wirkung des Vertrages einzig und allein auf den individuellen Willen stütze (vgl. Demogue 1923: 84).^[5] Es sei die Sicherheit, wie er bekräftigt, die die Grundlage bilde: „Das Rechtsgeschäft ist wegen seiner Rückwirkungen, die es auf das Verhalten Dritter gehabt hat oder vermeintlich hat, […] verbindlich“ (Demogue 1923a: 32). Er sieht nämlich in der Sicherheit ein großes Bedürfnis des sozialen Lebens und rechtfertigt sie mit dem sozialen Nutzen des Vertrages (Demogue 1923a).

Demogues Analyse beruht indessen nicht ausschließlich auf dem sozialen Nutzen des Vertrages. Sie verbindet das soziale Interesse bzw. den sozialen Nutzen des Vertrages mit dem besonderen Interesse bzw. dem Nutzen des Vertrages für den Gläubiger. Dies geschieht mithilfe des Begriffes der Causa (cause) und desjenigen des Gegenstandes (objet). Zusammenfassend liegt seinem Denken die Unterscheidung zwischen objektivem und subjektivem Nutzen des Schuldverhältnisses zugrunde. Der objektive Nutzen ist durch den Gegenstand charakterisiert und impliziert, dass der Vertrag den Parteien einen Vorteil bringt. Der Gegenstand des Schuldverhältnisses soll für den Gläubiger einen Nutzen darstellen. Der subjektive Nutzen ruht in der Causa [cause].^[6] Sein Denken unterscheidet sich von den Vorstellungen seiner Zeitgenossen darin, dass er der Ansicht war, die Causa erlaube dem Gesetz eine Kontrolle des sozialen Nutzens des Vertrages vorzunehmen. In diesem Sinne hält er fest, dass das Gesetz

„die Verträge verwirft, die – so gewinnbringend sie auch für die Parteien sind – dem sozialen Nutzen schaden. Verträge sind nicht das Ergebnis des freien Willens, sondern der Mittel, um in Freiheit […] Zwecke sozialen Nutzens zu erreichen. Jede Vertragspartei steht wie an einer Stelle der sozialen Leitung, wo er durch seinen Willen zu kontrahieren handelt. Es soll zu seiner Ehre gereichen, sich dem Gemeinwohl anzupassen“ (Demogue 1923b: 594–595).

Man kommt um die Feststellung nicht umhin, dass Demogue ein soziales Rechtsverständnis vertritt, dem zufolge die Vertragsparteien nicht von ihrem sozialen Milieu, das durch die Solidarität der sie zusammensetzenden Individuen gekennzeichnet ist, abgeschnitten werden können. In anderen Worten: Das Individuum kann nicht isoliert, sondern muss in seinen Beziehungen zu anderen, zur Gesellschaft, betrachtet werden. Dies ist der Gedanke, den Demogue auf den Vertrag übertragen hat.

B Die Konzeption der Vertragsparteien als einer Art Mikrokosmos

Auf den ersten Seiten des VI. Bandes seines Lehrbuches des Allgemeinen Schuldrechts – der Band ist den Rechtswirkungen der Schuldverhältnisse gewidmet – grenzt sich Demogue von seinen Zeitgenossen dadurch ab, dass er die Idee, wonach „die Vertragsparteien eine Art von Mikrokosmos bilden“, entwickelt. Es handelt sich, um

„eine kleine Gesellschaft, in der jeder für einen gemeinsamen Zweck zu arbeiten hat, welcher die Summe der von jedem verfolgten individuellen Zwecke ist, ebenso wie in der bürgerlichen Gesellschaft oder im Handelsverkehr. An die Stelle des Gegensatzes zwischen dem Recht des Gläubigers und dem Interesse des Schuldners tritt eine gewisse Einheit“ (Demogue 1932: 9).

Ohne Zweifel verleihen diese berühmt gewordenen Sätze Demogue den Rang eines Wegbereiters des vertraglichen Solidarismus. Man muss sie deshalb im Großen und Ganzen zum Konzept der sozialen Solidarität in Beziehung setzen.

Zunächst entwickelt Demogue die Idee der Solidarität aufgrund der Feststellung, die Vertragsparteien würden eine kleine Welt bilden, welche sie eint: Ebenso wie die Individuen in der Gesellschaft seien die Vertragsparteien innerhalb des Vertrages wechselseitig voneinander abhängig. Anders formuliert: Die Aussage von Demogue erscheint wie eine Übertragung der gesellschaftlich-politischen Theorie der Solidarität auf den Vertrag und genauer wie eine Miniaturisierung dieser Lehre, um sie auf den Vertrag anzuwenden.

Noch deutlicher schimmert der Einfluss der solidaristischen Lehre dann im Vergleich zwischen Vertrag und Zivilgesellschaft oder Handelsverkehr durch, den Demogue vornimmt. Léon Bourgeois (1851–1925) hatte nämlich die Industriegesellschaft oder den Handelsverkehr mit der Gesellschaft im allgemeinen Sinne verglichen, um zu zeigen, dass die Menschen Partner sind; als solche, gleich den Aktionären einer Aktiengesellschaft, soll zwischen ihnen eine gerechte Aufteilung der Gewinne und Verluste sowie der Lasten und Vorteile erfolgen (Bourgeois 1896: 90 ff).^[7] Wie dem auch sei, der Vergleich erlaubt Demogue, sich auch für die Idee einer gerechten Verteilung von Verlusten zu beschäftigen. Ebenso wie die Aufteilung der Gewinne bildet sie den Kern des Gesellschaftsvertrages [contrat de société]. Seiner Ansicht nach ist diese Aufteilung „keine theoretische Größe des Geistes, […], sondern Ergebnis einer elementaren praktischen Feststellung: der Tatsache, dass Verluste mühelos getragen werden, ja dass sie gar bedeutungslos werden, wenn sie unter einer größeren Anzahl von Köpfen aufgeteilt werden“ (Demogue 1911: 158).^[8] Demogue wollte diese Idee u. a. auf den Fall der höheren Gewalt anwenden: „Ein Fall, in dem höhere Gewalt eintritt, ist ein Fall mit einer schlechten Wendung. Warum soll hier das System des Alles oder Nichts gelten? Wäre es nicht angemessener, den Verlust zwischen Gläubiger und Schuldner zu teilen?“ (Demogue 1932: 572)

Schließlich ergibt sich aus der Formulierung von Demogue der solidaristische Gedanke, der von Bourgeois entwickelt worden war, dass „der Mensch nicht Zweck und Ziel des Weltsystems ist“ (Bourgeois 1896: 23), sondern in Beziehung zu anderen steht, die alle zusammengenommen ein Ganzes bilden, die Gesellschaft. Demogue überträgt ihn auf den Vertrag, wenn er sagt, dass die individuellen Zwecke der Vertragsparteien hinter einen gemeinsamen Zweck zurücktreten. Die Vertragsparteien versuchten, durch den Vertrag einen besonderen Zweck zu erreichen, doch wurde ihr Zweck ein gemeinsamer dank des Vertrages. Er schreibt im Übrigen, dass „das, was das zweiseitige Rechtsgeschäft ausmacht […], eine Transaktion zwischen zwei gegensätzlichen Interessen [ist]“ (Demogue 1907: 246). Das Bestehen des gemeinsamen Zweckes und seine Verwirklichung würden deshalb bestimmte Verhaltenspflichten der Vertragsparteien wie die Pflicht von Treu und Glauben [bonne foi] oder der Zusammenarbeit rechtfertigen. Die besondere Betonung dieser Verhaltenspflichten hat sogar einen gewissen Widerhall im geltenden Recht gefunden.

A Die Wirkungen der solidaristischen Vertragskonzeption auf das allgemeine Vertragsrecht vor der Reform

Das Denken von Demogue hatte einen gewissen Widerhall im geltenden Vertragsrecht. Diese Feststellung trifft indessen eher auf die zweite Hälfte des 20. Jahrhunderts als auf die Zeit davor, als er noch lebte, zu.

Im ersten Zeitabschnitt wurde die vertragsrechtliche Konzeption von Demogue am Maßstab der sozialen Solidarität nicht vom geltenden Recht als solche rezipiert. Allerdings machte sich allgemein gesprochen ein Verständnis des Rechts, das in Übereinstimmung mit der Wirklichkeit steht, immer mehr im geltenden Recht breit und machte dieses weniger abstrakt und somit weniger abgehoben. Im Schuldrecht bildete das Haftungsrecht eine exzellente Illustration mit der Anerkennung eines allgemeinen Grundsatzes der außervertraglichen Haftung für die Haltung von Sachen (responsabilité du fait des choses) (Cour de cassation 1930: 57; 1986; 1911)^[9] oder die Verabschiedung des Gesetzes über die Haftung bei Arbeitsunfällen im Jahre 1898 (Radé 1998: 631).^[10]

Darüber hinaus erläuterte Demogue allgemein seine Ideen anhand von Gerichtsentscheidungen, insbesondere im Bereich des Rechts der vertraglichen Schuldverhältnisse. Einige seiner Ideen stammen tatsächlich aus der Verallgemeinerung dieser Einzelfälle, was nicht nur seinen wirklichkeitsnahen Zugang zum Recht zeigt, sondern mithin auch das enge Verhältnis zwischen seinen Ideen und dem geltenden Recht. Um beispielsweise das Bestehen einer Pflicht zur Zusammenarbeit zwischen den Vertragsparteien zu begründen und die Pflicht des Gläubigers, die Durchführung des Vertrages für den Schuldner zu erleichtern, zu verdeutlichen, stellt er eine Gerichtsentscheidung dar (Tribunal de Bordeaux 1908: 19):

„Derjenige, der eine Vereinbarung über die Änderung eines Pelzmantels geschlossen hat und es ablehnt, die Anprobe zu dem Termin über sich ergehen zu lassen, der bestimmt worden ist, ist verpflichtet, den Mantel zurückzunehmen und den vereinbarten Preis zu zahlen“ (Demogue 1932: 23).

Obwohl er nicht das Bestehen einer allgemeinen Theorie des Vertrages vertrat, ging Demogue induktiv vor und war durch dieses Vorgehen ein Vordenker verschiedener richterlicher Rechtsfortbildungen im Vertragsrecht während der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts.

Dieser zweite Zeitabschnitt ist von der Fortsetzung sozio-ökonomischer Entwicklungen gekennzeichnet, die gegen Ende des 19. Jahrhunderts begannen und sich verstärkten, namentlich wegen des Überganges zur Verbrauchergesellschaft. Sie haben die Vertragswirklichkeit völlig verändert: Stichworte sind hier die Vervielfachung der Vertragstypen, die Zunahme der Komplexität und Standardisierung. Diese Phänomene haben zu wirtschaftlichen Ungleichheiten in gleicher Weise wie eine ungleiche Informationsverteilung sowie technische und rechtliche Ungleichheiten zwischen den Vertragsparteien geführt. In Auseinandersetzung mit dieser Entwicklung trug der Richter zur Fortbildung des allgemeinen Vertragsrechts des Code civil bei, um es an die neuen Realitäten anzupassen.

Eine von diesen Anpassungen illustriert vollkommen das bereits erwähnte visionäre Denken von Demogue. Sie betrifft die Pflicht zur Wahrung von Treu und Glauben (bonne foi), die sich aus Art. 1134 Abs. 3 Code civil ergibt und die Durchführung des Vertrages betrifft. Treu und Glauben stieg in der Gunst: Richter haben die Anwendungsfälle dieses Grundsatzes bei der Durchführung des Vertrages vermehrt und haben seine Bedeutung über den Gesetzestext hinaus insbesondere auf die vertragliche Anbahnungsphase und die Vertragsbeendigung ausgedehnt. Sie haben daraus weitere Pflichten hergeleitet wie Informationspflichten. Demogue hatte jedoch noch geschrieben:

„Es scheint, dass die Konsequenzen, die man aus dem zwischen den Vertragsparteien geltenden Grundsatz von Treu und Glauben gezogen hat, noch sehr armselig sind und dass der moderne Vertrag viel lebendiger und komplexer begriffen werden kann, indem man aus dem Grundsatz von Treu und Glauben neue Triebe wachsen lässt“ (Demogue 1932: 9).

Allgemein gesprochen hatte er ausführlich den Gedanken entwickelt, dass die Vertragsparteien gewisse Verhaltenspflichten einzuhalten haben, insbesondere die Pflicht zur Zusammenarbeit, die zur Verwirklichung des gemeinsamen Zweckes des Vertrages notwendig ist. Obwohl die Reform des allgemeinen Vertragsrechts diese Pflicht nicht anerkannt hat, ist sie teilweise geprägt vom solidaristischen Vertragsverständnis.

B Die Bedeutung der solidaristischen Vertragskonzeption für die Reform des allgemeinen Vertragsrechts

Die Verordnung Nr. 2016-131 vom 10. Februar 2016 , mit der das allgemeine Vertragsrecht reformiert wurde, geht nicht vom solidaristischen Vertragsverständnis aus, doch sie enthält einzelne Vorschriften, die mit ihm in Verbindung gebracht werden können, und zwar aus zwei Gründen.

Zunächst ist daran zu erinnern, dass die Verordnung im Wesentlichen die bestehende Rechtsprechung kodifiziert hat. Sie hat somit (auch) Rechtsprechung übernommen, die mit dem solidaristischen Vertragsverständnis in Verbindung gebracht werden kann. Das gilt beispielsweise für das Erfordernis von Treu und Glauben, das seitdem in den einleitenden Bestimmungen des 1. Untertitels des 3. Titels über den Vertrag steht und sämtliche Phasen des Vertrages betrifft, oder für die vorvertragliche Informationspflicht, die nunmehr in Art. 1112-1 Code civil geregelt ist.

Die mit der Reform verfolgten Zwecke sind vielfältig, doch ist es nicht übertrieben zu sagen, dass sie von einem utilitaristischen Vertragsverständnis ausgehen, nämlich das Vertragsrecht zu reformieren, um es international attraktiver zu machen und den wirtschaftlichen Austausch zu fördern. Zwar handelt es sich um wirtschaftliche Nützlichkeit und nicht, wie Demogue es vertrat, um sozialen Nutzen, doch ist die zugrunde liegende Idee dieselbe: den Vertragsparteien zu ermöglichen, mithilfe des Vertrages ihr Interesse zu befriedigen. Das Denken von Demogue war im Übrigen nicht frei von rein wirtschaftlichen Überlegungen. Jedenfalls wird der Vertrag nicht mehr abstrakt, sondern in Beziehung auf den sozioökonomischen Kontext betrachtet. Die Verordnung von 2016 hat indessen nicht eine rein liberale Konzeption des Vertrages übernommen. Der Bericht an den Präsidenten der Republik über diese Verordnung bringt zum Ausdruck, dass „die Attraktivität unseres Rechts jedoch nicht einschließt, auf die ausgewogenen Lösungen zum Schutze der Vertragsparteien zu verzichten“ (Ministère de la Justice 2016), und dass sie somit auch durch ein gerechteres Recht zu erreichen ist. Verschiedene Vorschriften gehen in diese Richtung, ein vertragliches Gleichgewicht sicherzustellen. Unter ihnen ist indessen eine neue, die bereits Demogue gefordert hatte. Es handelt sich um die Theorie der Unvorhersehbarkeit [théorie de l’imprévision] im neuen Art. 1195 Code civil.^[11] Demogue war nämlich für die Anerkennung dieser Theorie durch den Gesetzgeber, allerdings gebunden an bestimmte Bedingungen. Er gründete sie auf die Solidarität. In seinem Schuldrechtslehrbuch [Traité des obligations en général] schrieb er: „Jedenfalls führt die Unvorhersehbarkeit zu einer Teilung von Verlusten zwischen Gläubiger und Schuldner. Wir gelangen zu dem bereits angekündigten Gedanken (siehe Band III, Rdnr. 289), dass es in einer Gesellschaft angemessen ist, Regeln für die Aufteilung der Verluste, die durch den Vertrag oder den Zufall geschaffen worden ist, vorzusehen, um die Verluste weniger spürbar werden zu lassen. Das ist nicht perfekt, doch wie sollte man eine bessere Lösung finden?“ (Demogue 1932: 698) Demogue vertritt einen Kompromiss zwischen der Stabilität der Vereinbarungen, also der Rechtssicherheit, und der Transformation, die sich aus dem Gedanken ergibt, dass „der Vertrag eine lebende Sache ist, [die] überhaupt nicht unbeugsam sein kann“ (Demogue 1932: 697).^[12] Eben ein solcher Kompromiss scheint den französischen Gesetzgeber bei der Reform des allgemeinen Vertragsrechts dazu gebracht zu haben. Dieser Beitrag ist somit die Gelegenheit, dem Denken von Demogue seinen Platz in dieser Reform des Vertragsrechts zuzuweisen.