Das Strafrecht nach Claus Roxin

1. 446Materieller Verbrechensbegriff: Rechtsgutslehre

Die Rechtsgutslehre – also die These, wonach das Strafrecht sich nicht um die Anforderungen einer höheren Moral oder um Bilder guten, gelungenen Lebens zu kümmern hat, sondern um Bedingungen eines friedlichen Zusammenlebens unter Freien und Gleichen – hat sich Roxin im Kontext der Strafrechtsreform der Nachkriegszeit zu eigen gemacht^[12]. Dies erfolgte also zu einer Zeit, als der herrschende Standpunkt, der in dem von der Großen Strafrechtskommission vorgelegten Entwurf eines Strafgesetzbuchs von 1962 (E 1962) seinen klarsten Ausdruck fand, dahingehend lautete, dass es dem Gesetzgeber nicht verwehrt sei, bestimmte Fälle „ethisch besonders verwerflichen und nach der allgemeinen Überzeugung schändlichen Verhaltens“^[13] zu bestrafen. Der E 1962 konnte sich deshalb unter Berufung auf die „Reinheit und Gesundheit des Geschlechtslebens“^[14] für eine Beibehaltung des Straftatbestands gegen männliche Homosexualität positionieren, sowie im Sinne einer Reihe weiterer Strafvorschriften wie künstlicher Befruchtung, Schwangerschaftsabbruch trotz kriminologischer Indikation und Ehebruch (§§ 203, 140, 193 E 1962), die alle unter Berufung auf die „sittlichen Grundanschauungen des Volkes“ legitimiert wurden^[15].

Dem stellte Roxin entgegen, „dass dem Gesetzgeber die Befugnis, ein nicht rechtsgüterverletzendes Verhalten allein um seiner Unmoral willen zu bestrafen, überhaupt fehlt. ... Der Staat hat die äußere Ordnung zu wahren; den einzelnen moralisch zu bevormunden, hat er keinerlei Legitimation“^[16]; und der von ihm mitverfasste Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuchs von 1966^[17] hielt in einer unmittelbar nach dem nullum-crimen-Satz platzierten „Schlüsselnorm“^[18] (§ 2 I) lapidar fest: „Strafen und Maßregeln dienen dem Schutz der Rechtsgüter und der Wiedereingliederung des Täters in die Rechtsgemeinschaft.“

447Der Standpunkt von Roxin, den er über Jahrzehnte bestätigt und vertieft hat^[19] und der von so vielen mitgetragen wird^[20], scheint vermehrt auf Unverständnis zu stoßen^[21]. „Verhältnismäßigkeit“ und „Demokratie“ heißen die dagegen gerichteten Schlagworte, die auch von keinem Geringeren als unserem BVerfG in der Inzest-Entscheidung aufgegriffen wurden^[22]. Einer Verhältnismäßigkeit jedoch, die die Androhung einer Strafe auf dieselbe Stufe stellt wie eine Volkszählung, entgeht etwas ganz Wichtiges: dass Strafe nämlich anders ist^[23]. Und eine Demokratie, die Freiheiten mit dem Argument einschränkt, dies entspräche nicht der Moral der gerade tonangebenden Gruppe, untergräbt ihr eigenes Fundament, nämlich den Gedanken des freien und gleichen Bürgers, dem sein Bild des guten, gelungenen Lebens aufgegeben und nicht durch Strafzwang vorzugeben ist^[24].

Hinter den zitierten Schlagworten dürfte sich nicht selten eine bestimmte Erwartungshaltung verbergen, die selten explizit zur Aussprache kommt. Man scheint anzunehmen, dass die Moral, gegen die Roxin und die AE-Bewegung auftraten, die 448repressive, verstaubte Moral der Adenauer-Zeit und des E 1962 sei, die, so glaubt man, in erster Linie aus Vorschriften über Sexualverhalten bestand. Unsere Moral dagegen sei die der Verantwortung und der Menschenrechte, der Nachhaltigkeit und Diversität. Die Rechtsgutslehre bräuchten nur diejenigen, die moralisch nicht so weit seien wie wir. Wir Aufgeklärten kämen bereits mit unserer aufgeklärten Moral aus.

Ich wage zu behaupten, dass sich die Rechtsgutslehre gerade in Zeiten wie den unseren bewährt – in Zeiten nämlich, in denen die eine herrschende Moral derart den öffentlichen Diskurs dominiert, dass sich eine freie im Sinne von ergebnisoffener Diskussion nur jenseits der Moral führen lässt^[25]. Deshalb kann Claus Roxin den Straftatbestand gegen die Auschwitz-Lüge^[26] ablehnen und dem strafbewehrten Verbot des Besitzes von Dopingmitteln^[27] sehr kritisch gegenüberstehen, und dies mit derselben Entschlossenheit, mit welcher er in den 60er Jahren für die Abschaffung des Straftatbestandes über die männliche Homosexualität eintrat^[28] – und dies wenige Jahre nachdem dasselbe Gericht, das heute für ein drittes Geschlecht^[29] und Klimaschutz^[30] eintritt, mit vergleichbarer Selbstsicherheit behauptet hatte: „Gleichgeschlechtliche Betätigung verstößt eindeutig gegen das Sittengesetz“^[31].

Erst die Rechtsgutslehre ermöglicht eine zeitgeistunabhängige und deshalb individuelle Freiheit ernstnehmende Kriminalpolitik. Ohne sie lässt sich die Selbstverständlichkeit, dass die Ablehnung eines Straftatbestands und die moralische Billigung des einschlägigen Verhaltens nicht ein und dasselbe sind, nicht mehr artikulieren, und ohne diese Selbstverständlichkeit ist gerade in einer Demokratie keine nüchterne Kriminalpolitik zu betreiben.

Nüchterne Kriminalpolitik ist nur zu einem geringen Teil Strafrechtspolitik. Roxin betont deshalb immer, dass der strafrechtliche Rechtsgüterschutz ultima ratio bzw. subsidiär sein muss, was zugleich bedeutet, dass man die Option Entkriminalisierung nicht aus den Augen verlieren darf^[32]. Gerade wenn Teile der Wissenschaft häufig im Namen einer bundesverfassungsgerichtspositivistischen Zurückhaltung 449dabei sind, diese Forderungen beiseite zu legen^[33], und wo sich die Praxis mit den wenig aufrichtigen prozessualen Notlösungen insbesondere der §§ 153, 153a StPO abgefunden hat, sollte der Impetus, den diese Maximen vor nicht allzu langer Zeit befeuerten und der zeitweilig wieder aufzukommen schien^[34], im Roxin’schen Geist nicht aufgegeben werden.

2. Straftheorie: dialektische bzw. präventive Vereinigungstheorie

Die Straftheorie von Claus Roxin ist die geniale Lösung eines zentralen Dilemmas des liberalen Strafrechts, das sich nach einem Ausweg zwischen kompromissloser Vergeltung und politikfügiger Sozialverteidigung sehnen muss^[35]. Der Einfall lautet, dass die Strafe durch Prävention begründet, durch die Schuld begrenzt wird^[36]; wegen der gegenseitigen Begrenzung von Schuld und Prävention spricht Roxin von einer dialektischen^[37] oder schlichter von einer präventiven Vereinigungstheorie^[38]. Auch dieser Standpunkt wurde im AE 1966 festgehalten, der die Schuld nicht als „Grundlage“ für die Zumessung der Strafe bezeichnete (so der auf § 60 Abs. 1 E 1962 zurückgehende heutige § 46 Abs. 1 S. 1 StGB), sondern eine alternative Formulierung bevorzugte: „Die Tatschuld bestimmt das Höchstmaß der Strafe“ (§ 59 Abs. 1). Wir strafen, um künftigen Straftaten vorzubeugen; dabei beachten wir aber, dass wir niemanden über seine Schuld bestrafen. Wir strafen also, weil wir es leider nicht besser wissen, aus „bitterer Notwendigkeit“^[39], mit „schlechtem Gewissen“^[40], und nicht, weil Schuld bestraft gehört bzw. damit „die Blutschuld nicht auf dem 450Volke hafte“ (Kant)^[41], und erst recht nicht, damit wir unsere moralische Überlegenheit gegenüber dem Rechtsbrecher öffentlich inszenieren.

Gerade aber aus einer solchen Inszenierung bestehen im Kern die neueren straftheoretischen Bemühungen im Sinne sogenannter expressiver Straftheorien^[42]. Insbesondere in der Spielart, die ein „Recht des Opfers auf Bestrafung des Täters“^[43] postuliert, sprechen sie sich für ein Strafrecht aus, das seine Bitterkeit nicht mehr empfindet, sondern sich über sich selbst freut^[44]. Roxins Bestehen auf Prävention in sorgfältiger Abgrenzung von Lehren, für die Strafe „an sich Vergeltung“ bzw. ein „sozialethischer Vorwurf“ sei^[45], erinnert uns daran, dass der sog. Expressivismus in der Sache nur alter Wein in neuen, jetzt angloamerikanischen Schläuchen ist; es handelt sich um den Wein, den man seit der AE-Bewegung mit dem proklamierten Abschied von Kant und Hegel^[46] nicht mehr trinken wollte, auf den man heute wieder eifrig deshalb zugreift, weil er mit dem Etikett eines feinen Importprodukts serviert wird.

Roxins Plädoyer für eine durch die Schuld begrenzte Prävention bleibt gerade auch gegenüber den zahlreichen Anläufen, den Vergeltungsgedanken wiederzubeleben^[47], richtungsweisend. Denn dieses Plädoyer ist nicht nur, wie oben I. gesehen, Ausdruck einer Lebenshaltung, sondern zugleich eines Straf- und letztlich Staatsverständnisses, wonach die Strafe und auch der Staat den Menschen etwas zu geben haben, aber sie unseretwegen da sind, und nicht irgendeiner trüben, vergötzten Idee willen, wie beschönigend man sie auch nun benennen und raffiniert auch nun begründen mag – als Wiederherstellung eines Anerkennungsverhältnisses^[48], als Bestätigung der Normgeltung^[49], als Zwangserfüllung einer staatsbürgerlichen Mitwir451kungspflicht^[50] oder als Resonanz^[51]. Auch hier darf man sich nicht den Luxus der Geschichtsvergessenheit leisten: Die Vorauflagen dieser Lehren, die Roxin sein Leben lang bekämpfte, waren es, die etwa so lange die Strafaussetzung auf Bewährung blockierten^[52] und das Zuchthaus stützten^[53], und sie sind es allein, die die lebenslange Freiheitsstrafe immer noch zu tragen vermögen^[54]. Ein Strafrecht mit menschlichen Zügen braucht auch eine andere, auf die Menschen gerichtete Rechtfertigung.

Die jüngere straftheoretische Diskussion, gerade in der erstaunlichen Vielfalt vergeltungsorientierter Konzepte, scheint das aus den Augen verloren zu haben, was für Roxin immer selbstverständlich war: Dass die Reflexion über die Straftheorie immer zugleich Praxis der Strafrechtsreform ist. Es ist bemerkenswert, wie sich die neueren Konzepte für die reelle Gestalt des strafrechtlichen Sanktionensystems bestenfalls marginal interessieren, während es für Roxin immer zugleich und wohl sogar primär um diese Implikationen geht – nach dem biblischen Motto „an ihren Früchten sollt ihr sie erkennen“^[55]. Für uns heißt es, dass man sich auch mit den keineswegs als gering zu veranschlagenden Erfolgen der Abschaffung des Zuchthauses^[56] und der weitgehenden Zurückdrängung der Freiheitsstrafe nicht zufrieden geben darf; die von Roxin und der AE-Bewegung auf dieser theoretischen Grundlage gewonnenen Forderungen im Sinne der vollständigen Abschaffung der kurzzeitigen Freiheitsstrafe^[57], einer Erweiterung der Möglichkeiten der Ersetzung der Freiheitsstrafe durch Geldstrafe sowie der Bewährung^[58] sollten nicht in Vergessenheit geraten. Der nächste notwendige Schritt zu einer im Roxin’schen Geist fortzuführenden Humanisierung der Strafe besteht darin, dass man die lebenslange Freiheitsstrafe wieder ins Visier nimmt und sich nicht durch die Beschwichtigungslösung des § 57a StGB beruhigen lässt^[59].

1. Methode: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem^[60]

Der Kerngedanke hinter Roxins Methode liegt darin, dass zwischen der allgemeinen, abstrakten Legitimation der Strafe einerseits und der konkreten Verhängung der legitimen Strafe im Einzelfall andererseits keine Lücke klaffen darf. „Kriminalpolitik und Strafrechtssystem“^[61] haben Hand in Hand zu gehen. „Aus alledem wird klar, daß der richtige Weg nur darin bestehen kann, die kriminalpolitischen Wertentscheidungen in das System des Strafrechts so eingehen zu lassen, daß ihre gesetzliche Fundierung, ihre Klarheit und Berechenbarkeit, ihr widerspruchsfreies Zusammenspiel und ihre Auswirkungen im Detail hinter den Leistungen des formal-positivistischen Systems Lisztscher Provenienz nicht zurückstehen“^[62]. Die straftatsystematischen Kategorien sind die juristische Operationalisierung kriminalpolitischer Legitimationsgrundsätze, d. h. insbesondere der o. II. beschriebenen Vorgaben, also dass es im Strafrecht um durch die Schuld begrenzten, präventiv ausgerichteten Rechtsgüterschutz gehen muss^[63]. „Das Strafrecht ist vielmehr die Form, in der kriminalpolitische Zielsetzungen in den Modus des rechtlichen Geltens überführt werden“^[64].

Roxin führte dieses methodische Verständnis in expliziter Auseinandersetzung mit dem seine Abhandlung eröffnenden Zitat von Franz von Liszt ein, der bekanntlich das Strafrecht als unüberbrückbare Schranke der Kriminalpolitik bezeichnet 453hatte^[65]. Sein primärer Gegner war aber ein Konzept, das die Begriffe der Straftatlehre als Widerspiegelung einer vorrechtlichen Realität verstand, das insbesondere glaubte, aus einem vorrechtlichen, ontologischen Handlungsbegriff Rückschlüsse vor allem für die Lehre vom Tatbestand, damit zugleich für die Vorsatz- und Irrtumslehre herleiten zu können^[66]. Dem hielt Roxin entgegen: „Solche Versuche sind deshalb prinzipiell aussichtslos, weil man mit Begriffen, die den rechtlichen Bedeutungsgehalten vorgelagert sind, um eben dieses Umstandes willen keine rechtlichen Probleme bewältigen kann. ... Was in einem Begriff nicht darinsteckt, kann man aus ihm auch nicht herausholen. ... Wenn man aus einem vermeintlich ontologischen Begriff wirklich einmal praktische Ergebnisse gewinnen kann, so liegt das daran, daß man unbemerkt die Rechtsinhalte in ihn hineinprojeziert hat, die man später wieder aus ihm ableitet“^[67].

So radikal war die in diesen Passagen deklarierte Hinwendung zum „Normativen“^[68] aber nicht gemeint. Vielmehr ging es Roxin immer um eine Synthese von Wertung und Wirklichkeit, Deduktion und Induktion, System und Problem^[69], wie bereits in seiner Ausarbeitung des Systems der Beteiligungsformen erkennbar, bei der er sich maßgeblich von einer Realitätsstruktur, nämlich der Tatherrschaft in ihren verschiedenen Manifestationsformen, orientieren ließ (näher u. 2. b]), und auch darin, dass er offen im Sinne einer Sensibilität gegenüber dem „Widerstand der Sache“^[70], also gegenüber der Eigenlogik des „Rechtsstoffs“^[71] aussprach. „Wenn man dagegen den Phänomenen beschreibend nachgeht, ergibt es sich ganz von selbst, daß zwischen ihnen obwaltende Zusammenhänge sich von Schritt zu Schritt immer deutlicher enthüllen und zum Schluss ein aus der Sache gewonnenes System erkennen lassen, das den Rechtsstoff als eine sinnvoll gegliederte Einheit begreift“^[72]. Auch die Entstehung einer Richtung, die in ihrer Ablehnung eines ontologischen Rückhalts der strafrechtsdogmatischen Begriffsbildung kompromisslos 454verfuhr^[73], war für Roxin^[74] sowie für seine Schüler^[75] ein Anlass, den eigenen Standpunkt zu präzisieren. Von oben und von unten zugleich hat man zu arbeiten^[76].

Gegen dieses methodische Verständnis wird immer wieder Kritik geäußert^[77]; für eine Replik verweise ich auf bereits Geschriebenes^[78]. Vorliegend begnüge ich mich, daran zu erinnern, dass Roxins Methode auf der Einsicht in die Komplexität der zu lösenden Sachprobleme selbst beruht. Angenehm wäre es, wenn sich diese im Wege einer Berufung auf eine „gesellschaftliche Bedeutung“^[79] oder auf eine staatsbürgerliche Mitwirkungspflicht^[80], auf eine Verhaltensnorm^[81] oder gar auf einen „Tatbegriff“^[82] von selbst lösen ließen. In Roxins Methode erkennt man nichts anderes als das nüchterne Eingeständnis, dass es nicht einfacher geht, und deren Ablehnung dürfte nicht selten als Selbstüberschätzung zu begreifen sein, die die Ergebnisse, die als Folgerungen aus den eigenen Prämissen präsentiert werden, in Wahrheit doch von woanders herhat.

2. Tatbestandslehre (und Täterschaft)

Die Tatbestandslehre, so wie wir sie heute kennen und tagtäglich handhaben, beruht geradezu doppelt auf Roxins Genie. Denn seinen Beiträgen ist es maßgeblich zu verdanken, dass uns Begriffe wie objektive Zurechnung und Tatherrschaft geläufig sind.

3. 460Rechtswidrigkeit

4. Schuld bzw. Verantwortlichkeit

Gerade bei der Kategorie der Schuld muss sich die Zusammenführung von Kriminalpolitik und Strafrechtsdogmatik vollenden: „Die dritte unserer systematischen Grundkategorien – die Schuld – wird kriminalpolitisch von der Strafzwecklehre geprägt“^[121]. Wenn die Schuld schon für die allgemeine Legitimation der Strafe nur notwendig, aber nicht hinreichend ist, müssen im konkreten Einzelfall neben einer Schuld des Täters noch zwingende präventive Gründe in dem Sinne bestehen, ihn zu bestrafen. Die Schuld wird deshalb erweitert zur Verantwortlichkeit; neben der Schuld im herkömmlichen Sinne betont Roxin die Bedeutung präventiver Belange^[122].

462Um jeder Versuchung im Sinne einer Rückkehr zur Vergeltung vorab einen Riegel vorzuschieben, konzipiert Roxin die Schuld (im engeren Sinne) als innerweltlich-nüchterne „normative Ansprechbarkeit“^[123] in der Tradition von Franz v. Liszt^[124]. Insbesondere verzichtet Roxin auf jedes anspruchsvollere Bekenntnis zur Willensfreiheit, ohne welche aber eine Vergeltungstheorie kaum auskommen dürfte, vor allem weil er die Willensfreiheit als empirisch unbeweisbar ansieht^[125]. Demgegenüber sei die normative Ansprechbarkeit, also die Fähigkeit, sein Verhalten nach Normen zu orientieren, eine „normative Setzung“^[126], also eine konstitutive Komponente unserer gelebten sozialen Realität.

Auch hier gibt es keinen gangbaren Weg zurück hinter Roxin, was spätestens an dem vor nicht allzu langer Zeit entbrannten, inzwischen bereits beruhigten Streit über die Implikationen der Hirnforschung für das Strafrecht ersichtlich wurde^[127]. Roxin muss sich von der angeblichen empirischen Widerlegung nicht lediglich der Willensfreiheit, sondern des Strafrechts nicht beeindrucken lassen^[128], denn sein Strafrecht beruht nicht auf einer solchen in der Tat zweifelhaften Annahme. Vielmehr übersteht der Roxin’sche Standpunkt die Herausforderung sogar gestärkt durch die in der wünschenswerten Klarheit erst im Rahmen dieser Diskussion hervorgehende, Merkel und Bröckers zu verdankende Einsicht, dass sich Willensfreiheit nicht lediglich nicht beweisen, sondern wohl nicht einmal denken lässt^[129].

463Auch im vorliegenden Bereich der Schuld bzw. Verantwortlichkeit bietet der Roxin’sche Rahmen Raum für Fortentwicklungen. Insbesondere ließe sich die Norm, um die es bei der „normativen Ansprechbarkeit“ geht, im Sinne der Strafandrohungsnorm präzisieren, also die nicht lediglich Liszt’schen, sondern letztlich Feuerbach’schen Wurzeln wiederfinden unter gleichzeitiger Überwindung der Binding’schen Fixierung auf eine von der Strafe losgelösten Verhaltensnorm^[130]. Eine Lehre von der normativen Ansprechbarkeit als Ansprechbarkeit durch die Strafdrohung^[131] könnte neue Einsichten bei der Schuld- bzw. Verantwortlichkeitslehre gelangen: etwa dass der Gegenstand des (nach Roxin ohnehin teilbaren und tatbestandsbezogenen^[132]) Unrechtsbewusstseins die Strafbarkeit sein muss^[133]; oder dass größere Teile des entschuldigenden Notstands in der Tat auf mangelnder Schuld und nicht lediglich auf einem Entfallen eines Präventionsbedürfnisses beruhen^[134].

Aber selbst nach einer solchen vorsichtigen Anreicherung der Schuld wird man bei der Handhabung der gesetzlichen und gerade übergesetzlichen herkömmlich sog. Entschuldigungsgründen ohne präventive Belange nicht auskommen. Hierauf hat Roxin nicht lediglich hingewiesen, sondern auch konstruktive Vorschläge zur Artikulierung dieser Belange beim Notwehrexzess^[135], zudem etwa bei der Gewissenstat^[136] oder beim sog. übergesetzlichen entschuldigenden Notstand (den er zur Bewältigung problematischer Konstellationen wie der sog. Rettungsfolter^[137] und des Abschusses gekaperter Flugzeuge^[138] aktiviert) unterbreitet, an denen keine tiefere Reflexion in diesem Grenzbereich vorbeizukommen vermag.