„Und täglich grüßt das Urheberrecht“

1 Das Tauziehen um den § 52a UrhG

Im Jahr 2003 fand gegen den erbitterten Widerstand der Wissenschaftsverlage § 52a – Recht der öffentlichen Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung – Eingang in das Urheberrechtsgesetz. Die Grundlage für diese gesetzliche Schranke bildet Art. 5 Abs. 3a der sog. Informationsrichtlinie (InfoSoc)^[1]. Weil die Befürchtungen der Wissenschaftsverlage, dass sie durch diese Schranke keine ähnlichen Verlagsangebote mehr auf dem Markt der Hochschulen platzieren werden können, ernst genommen wurden, wurde die Norm vorerst befristet. Die Befristung wurde noch viermal wiederholt, bis sie im Jahr 2014 endgültig aufgehoben wurde. Zuvor hatte die KMK in den Jahren 2004, 2007 und 2011 (2011 gemeinsam mit dem BMJV) repräsentative Nutzungserhebungen durchgeführt. Im Jahr 2015 folgte die nächste, denn sie dienten auch regelmäßig dazu, eine pauschale Vergütung zu errechnen, die seit 2007 Bestandteil des mit den Verwertungsgesellschaften gemeinsam erarbeiteten Gesamtvertrages zu § 52a UrhG^[2] ist. Wesentlicher Bestandteil ist neben repräsentativen Nutzungserhebungen alle vier Jahre die Pauschale neu zu errechnen. Diese Praxis wird nunmehr seit über 10 Jahren mit allen Verwertungsgesellschaften – ausgenommen der VG Wort – erfolgreich praktiziert. Die VG Wort bestand auf einer Einzelmeldung und Einzelvergütung jeder Nutzung, so dass sie dem Gesamtvertrag nicht beitrat. In einem Musterprozess entschied im Jahr 2013 der BGH in seinem Revisionsurteil^[3], dass diese Forderung für textgebundene Werke zumutbar ist. Die Länder, vertreten durch die KMK, hatten zwar in der Höhe der Vergütung obsiegt, aber letztendlich eine Niederlage in Bezug auf die Pauschalvergütung erlitten. So wurde die Universität Osnabrück gebeten, in einem Pilotprojekt eine Implementierung sowohl einer Meldemaske als auch eines Workflows in den Lehr- und Forschungsbereich zu entwickeln. Im Ergebnis steht fest, dass es aus technischer Sicht keine Probleme gibt, jedoch die Schulung und der administrative Aufwand für 5.000 EUR Urheberrechtsabgabe bei über 15.000 EUR Verwaltungsaufwand liegt. Weil das Gerichtsverfahren nur ruhte, musste entschieden werden, ob nach Maßgabe des BGH das OLG einen Gesamtvertrag aufsetzt, oder die Parteien es selbst tun. Man entschied sich für die zweite kostengünstigere Variante und überführte die BGH Entscheidung in einen Rahmenvertrag, der zum 1.1.2017 in Kraft treten sollte^[4]. Erschwerend kam noch hinzu, dass in einem anderen Musterprozess gegen die Fernuni Hagen der Vorrang des Vertrages auch in Bezug auf § 52a vom BGH entschieden wurde. Um die Einzelerfassung zu vereinfachen, erklärte die VG Wort sich bereit, dass nur Bücher mit ISBN in die Meldemaske individualisiert einzutragen sind, Zeitungen, Zeitschriften u. a. nur statistisch. Aufgrund der nicht kontrollierbaren Einzelmeldung durch jeden Angehörigen einer Hochschule, musste der Wechsel von einem Gesamtvertrag (Länder vergüten für bestimmte Nutzungen in ihren Hochschulen und Bibliotheken) zum Rahmenvertrag (Hochschule ist Schuldner) zwangläufig erfolgen.

Die HRK forderte im Ergebnis alle Hochschulen in Deutschland auf, dem Rahmenvertrag aufgrund des krassen Missverhältnisses von Aufwand und Nutzen nicht beizutreten. Die Hochschulen folgten geschlossen dieser Empfehlung und verweigerten den Beitritt. Zugleich trafen KMK, HRK und VG Wort eine Vereinbarung^[5], dass der Rahmenvertrag bis zum 30.9.2017 ausgesetzt und eine für beide Seiten vertretbare Lösung gefunden wird und die pauschale Vergütung an die VG Wort bis dahin fort gilt.

Was ist in Anwendung des § 52a UrhG an staatlichen Hochschulen derzeit erlaubt:

Für alle Werkarten – ausgenommen Werke mit überwiegend Text – gelten die Festlegungen nach dem Gesamtvertrag mit der VG Bild Kunst u. a. Verwertungsgesellschaften. Kleine Teile bzw. Werkteile dürfen einem definierten Kreis von Personen online zugänglich gemacht werden. Dafür entrichten der Bund und die Länder eine jährliche pauschalisierte Vergütung, derzeit in Höhe von 1,7 Mio. EUR an die Verwertungsgesellschaften, ausgenommen VG Wort.

Für alle Werke mit überwiegend Text gilt in Ermangelung eines Gesamt- bzw. Rahmenvertrages, dass einem definierten Kreis von Personen kleine Teile (12 % nicht mehr als 100 Seiten) bzw. Werkteile (25% nicht mehr als 100 Seiten), jedoch vollständig Werke geringen Umfangs (Broschüren bis zu 25 Seiten) und vollständig Beiträge in Zeitungen und Zeitschriften online zugänglich gemacht werden dürfen, soweit nicht ein angemessenes Verlagsangebot vorliegt. Für die Anwendung entrichten die Länder derzeit pauschal rd. 2,2 Mio. EUR jährlich^[6].

2 Der „Entwurf eines Gesetzes zur Angleichung des Urheberrechts an die aktuellen Erfordernisse der Wissensgesellschaft des BMJV (Urheberrechts-Wissensgesellschafts-Gesetz – UrhWissG)“

Verfolgt man die unendliche Geschichte des § 52a UrhG und die Diskussion im Europäischen Parlament zur Reform des Urheberrechts in der Wissensgesellschaft, so ist der vorliegende Referentenentwurf (RE) zur Änderung des Urheberrechts^[7] eine logische Konsequenz. Im Rahmen der bestehenden Informationsrichtlinie (InfoSoc)^[8] orientiert sich der RE an den Anforderungen der digitalen Lehre und des zeitgemäßen wissenschaftlichen Arbeitens. Er öffnet den Blick dafür, dass urheberrechtliche Rahmenbedingungen für den Wissenschaftsstandort unverzichtbar sind und Deutschland Gefahr läuft, seine Wettbewerbsfähigkeit zu verlieren, wenn der Fortschritt, den die Digitalisierung für die Gesellschaft ermöglicht, nicht genutzt werden kann. Entsprechend den seit Jahren erhobenen Forderungen nach konkreten und verständlichen Schranken für Wissenschaft und Bildung und der damit einhergehenden Vermeidung von unbestimmten Rechtsbegriffen, wird im RE ein Katalog von Schranken für Wissenschaft, Bildung, Lehrmaterialien, Bibliotheken sowie einer Analogie für Archive, Museen, und Bildungseinrichtungen definiert (§ 60a – g UrhGE). Die unbestimmten Rechtsbegriffe werden aufgelöst und nach herrschender Rechtsauffassung durch die Benennung von konkreten Umfängen bezeichnet. Der RE bezieht klar Stellung gegen den Vorrang des Vertrages und für eine Pauschalvergütung. Neu hinzu tritt auch eine Schranke für Text- und Data Mining, die es dem wissenschaftlich arbeitenden erlaubt, durch Anwendung von Software Inhalte aus einer Vielzahl von Werken zusammenzuführen und zu seinen persönlichen Zwecken zu nutzen. Besonderes Merkmal des Gesetzentwurfs ist, dass er auf eine Generalklausel verzichtet und dafür einerseits die bislang verstreuten Privilegien für Wissenschaft, Bildung und Infrastruktureinrichtungen, wie Bibliotheken und Archive, zusammenführt und sie andererseits richtlinienkonform so weit wie möglich fasst. So berücksichtigt er auch, dass die Vervielfältigung im Rahmen des Archivprivilegs im digitalen Umfeld durchaus Formatänderungen nach sich ziehen kann. Betrachtet man den RE im Licht der Informationsrichtlinie, die dem nationalen Recht Grenzen aufzeigt, so erkennt man, dass der Entwurf durchweg richtlinienkonform ist, aber auch seine Grenzen voll auslotet. Dies gilt insbesondere für die geplante Schranke zur Pauschalvergütung und zum Verbot des Vorrangs des Vertrages. Aber auch das ist richtlinienkonform, denn Art. 6 Abs. 4 der Richtlinie gibt der nationalen Gesetzgebung erst einmal den Vorrang des Vertrages auf. Er bestimmt aber zugleich, dass, wenn kein Einvernehmen zur Anwendung von Schranken hergestellt werden kann, der Staat mittels Gesetzgebung eingreifen soll. Nichts anderes tut der Referentenentwurf.

Jedermann weiß, dass kein Gesetzentwurf durch das parlamentarische Verfahren ohne Änderungen läuft. Es ist sogar fraglich, ob es der RE überhaupt noch vor der Bundestagswahl in die parlamentarische Behandlung schafft. Dennoch, es liegt ein zeitgemäßer und verständlich formulierter Gesetzentwurf auf dem Tisch, der nicht mehr so schnell von der Agenda gewischt werden kann. Umso größer ist die Verantwortung für die HRK und KMK, kein gegenteiliges Präjudiz im Zuge der Vertragsverhandlungen mit der VG Wort bis zum 30.9.2017 zu schaffen.

3 Die EuGH Entscheidung zur E-Book-Ausleihe

Seit vielen Jahren beklagen kommunale Öffentliche Bibliotheken, dass sie ausschließlich nur durch Lizenz E-Books an ihre Nutzer und Nutzerinnen ausleihen können. Auch wenn das Angebot zwischenzeitlich ganz ansehnlich geworden ist, weil immer mehr Verlage die sog. Onleihe lizenzieren, hat dies nichts mit planvollem Bestandsaufbau zu tun, weil es immer noch Verlage gibt, die Öffentlichen Bibliotheken eine Lizenzierung versagen. IFLA, EBLIDA und dbv weisen seit vielen Jahren auf diesen Missstand hin und fordern eine verlässliche Rechtsgrundlage zur Ausleihe von E-Books in Analogie zum gedruckten Buch. Dass diese Argumentation zum Erfolg führen kann, hat die Vorabentscheidung des EuGH in Sachen „Verleih einer digitalen Kopie eines Buches – Öffentliche Bibliotheken“^[9] gezeigt. In den Niederlanden hat die Regierung in einer Bibliotheksgesetzgebung die Ausleihe von E-Books geregelt. Die Bibliotheksvereinigung Vereniging Openbare Bibliotheken hat deshalb gegen die Niederländische Verwertungsgesellschaft Stichting Leenrecht Klage auf Feststellung, dass das geltende niederländische Urheberrechtsgesetz die E-Book-Ausleihe umfasst, gestellt. Das Gericht hat das Verfahren ausgesetzt und zur Vorabentscheidung an den EuGH geleitet. Dieser hat am 10.11.2016 auf der Grundlage der europäischen Vermiet- und Verleihrichtlinie aus dem Jahre 2006^[10] die Rechtmäßigkeit der E-Book-Ausleihe entschieden. Der EuGH hat vor allem die Vergleichbarkeit von gedruckten und elektronischen Büchern in den Mittepunkt seiner Prüfung gestellt. Sowohl nach dem WIPO Urheberrechtsvertrag als nach der EU Richtlinie zum Vermiet- und Verleihrecht sahen die EuGH Richter ein Verbot, E-Books anders zu behandeln als gedruckte. Auf dieser Grundlage kann die Gleichbehandlung im nationalen Recht ausgestaltet werden. Im deutschen UrhG fehlt es an dieser Regelung, da der Erschöpfungsgrundsatz nach § 17 UrhG nach herrschender Rechtsauffassung allein auf körperliche Werke abstellt. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts ist die Grundlage dafür, dass nach § 27 Abs. 2 UrhG gedruckte Bücher, soweit sie mit Zustimmung des Urhebers durch Veräußerung in Verkehr gebracht wurden, ohne Zustimmung weiterverbreitet (§ 17 Abs. 2 UrhG) und durch öffentliche Bibliotheken verliehen werden dürfen. § 27 Abs. 2 und 3 regelt die angemessene Vergütung für das Ausleihen. Somit entfaltet die EuGH Entscheidung keine direkte Wirkung auf die tägliche Bibliotheksarbeit, weil die Entscheidung nur die Option eröffnet, aber keine Würdigung des Verbreitungsrechts nach § 17 UrhG vornimmt. Dieser Schritt steht noch aus und muss durch den Gesetzgeber vorgenommen werden.

Wenn auch die EuGH Entscheidung keine unmittelbare Wirkung auf das deutsche Urheberrechtsgesetz hat, so liefert sie dennoch die entscheidende Argumentation. Nach den Art. 1, 2 und 6 sowie den Erwägungsgründen der Richtlinie 2006 ergibt sich kein zwingender Grund, warum das Verleihen von digitalen Vorlagen ausgeschlossen werden muss. Der EuGH hat auf der Grundlage der europäischen Vermiet- und Verleihrichtlinie die Rechtmäßigkeit der E-Book-Ausleihe entschieden. Der EuGH hat festgestellt, dass die Richtlinie so auszulegen ist, dass das „Verleihen“, das dort als „zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung“ definiert ist, auch die „Leihe“ von E-Books umfasst. Voraussetzung dafür ist, „dass das E-Book, für das eine Bibliothek eine Lizenz besitzt, nur gleichzeitig von so vielen Kunden auf ihre Computer geladen werden kann, wie in der Lizenz festgelegt wurde und auf dem Computer des Ausleihenden sich dieses nach der Nutzungsdauer wieder automatisch löscht. Der Urheber muss Anspruch auf eine angemessene Vergütung haben.“

Hinzu tritt eine weitere Argumentationshilfe, die der Verlage, die ebenfalls diese Analogie vortragen, wenn es um den abgesenkten Mehrwertsteuersatz oder die Buchpreisbindung geht. In allen Fällen wird hervorgehoben, dass ein E-Book einem gedruckten Buch völlig gleich sein muss, nur dass es in digitaler Form angeboten wird. Daraus ergibt sich, dass das infrage stehende E-Book keine Mehrwerte gegenüber dem gedruckten Buch aufweisen darf, um einer Gleichbehandlung unterliegen zu können.

4 Ein gewagter Ausblick

Nach der Bundestagswahl im September 2017 wird die große Koalition fortgesetzt. Justizminister Maas bleibt im Amt und verteidigt den Entwurf eines „Gesetzes zur Angleichung des Urheberrechts an die aktuellen Erfordernisse der Wissensgesellschaft“. Das Parlament ist sich der politischen Verantwortung bewusst, zwischen den beteiligten Kreisen eine Interessenabwägung herbeizuführen. Dabei lässt sie sich von der Wahrung des Schutzgegenstandes im Urheberrecht leiten, den berechtigten Interessen der Urheber und Urheberinnen, nach größtmöglicher Nutzung ihrer Werke und materieller Beteiligung daran.