Anfragebeschluss des Dritten Strafsenats: Inbesitznahme von Cannabissetzlingen als vollendetes Handeltreiben

Aus den Gründen

4Am 11. April 2023 fuhr der Angeklagte mit seinem PKW in die Niederlande und übernahm bei einem Züchter 899 weibliche Cannabissetzlinge, um sie anschließend zu der Plantage zu transportieren, sie dort in größere Pflanztöpfe umzutopfen und nach Erreichen der Erntereife Erträge in der beschriebenen Größenordnung zu erzielen. Die zwölf bis 15 Zentimeter großen Setzlinge hatten Wurzeln ausgebildet. Sie waren in mit Erde befüllten Pflanzmulden von sieben Kunststoffplatten (sog. Setzlingstrays) eingebracht. Bei einer polizeilichen Kontrolle im Anschluss an den Grenzübertritt nach Deutschland wurden die Setzlinge entdeckt und sichergestellt. Sie hatten nach Trocknung ein Gewicht von 200,15 Gramm und enthielten 7,005 Gramm THC.

82. Der Senat sieht durch das festgestellte Verhalten den Tatbestand des Handeltreibens mit Cannabis nach § 34 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Nr. 4 KCanG als erfüllt an, ebenso das Regelbeispiel des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG für einen besonders schweren Fall (vgl. BGH, Beschluss vom 5. November 2024 – 2 StR 388/24, juris Rn. 3 m. w. N.). Da das Landgericht die verhängte Freiheitsstrafe dem Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 StGB entnommen hat, ist die neue Rechtslage in jedem Fall für den Angeklagten günstiger im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB und somit der rechtlichen Würdigung zugrunde zu legen (zum gebotenen konkreten Vergleich im Einzelfall s. BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2024 – 3 StR 154/24, NStZ 2024, 547 Rn. 5; vom 11. Juni 2024- 3 StR 159/24, NStZ-RR 2024, 282, 283 f.).

9a) Die Tathandlungen des § 34 Abs. 1 KCanG hat der Gesetzgeber ausdrücklich an die Begrifflichkeiten des Betäubungsmittelgesetzes angelehnt; hinsichtlich des Handeltreibens gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 KCanG ist in den Gesetzesmaterialien darüber hinaus auf die zum Betäubungsmittelgesetz ergangene Rechtsprechung Bezug genommen (s. BT-Drucks. 20/8704 S. 94). Deshalb sind die Grundsätze, die zu den in § 29 Abs. 1 BtMG unter Strafe gestellten Handlungsformen entwickelt worden sind, auf das Konsumcannabisgesetz zu übertragen (s. BGH, Beschlüsse vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24, NJW 2024, 1968 Rn. 10; vom 4. Juli 2024 – 6 StR 369/24, juris Rn. 10; vom 9. September 2024- 2 StR 243/24, juris Rn. 10; vom 2. Oktober 2024 – 3 StR 296/24, juris Rn. 10; Patzak/Möllinger, NStZ 2024, 321, 324 f.).

10Als Handeltreiben im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4, § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG ist mithin jede eigennützige, auf den Umsatz von Cannabis gerichtete Tätigkeit zu verstehen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256 m. w. N.; vom 14. Mai 2024 – 3 StR 45/24, juris Rn. 6 [zum KCanG]). Ein tatsächlich erfolgreiches Umsatzgeschäft ist danach für die Tatvollendung nicht erforderlich. So stellt 338der als bindend gewollte Abschluss eines Erwerbsgeschäfts ein vollendetes Handeltreiben unabhängig davon dar, ob das zu liefernde Rauschgift vorhanden ist oder bereitsteht (s. BGH, Urteil vom 14. April 1999 – 3 StR 22/99, NJW 1999, 2683, 2684 m. w. N.; Beschluss vom 21. April 2009 – 3 StR 107/09, juris Rn. 8; Urteil vom 20. Dezember 2012- 3 StR 407/12, BGHSt 58, 99 Rn. 28). Daher hindert es die Tatbestandsverwirklichung nicht, wenn die später als Verkaufsgegenstand vorgesehenen Drogen noch nicht oder nicht in ihrer konkreten Gestalt existieren. In Fällen des – erst begonnenen – Anbaus von Cannabispflanzen ist für die Beurteilung der Handelsmenge als nicht gering dementsprechend der voraussichtlich zu erzielende, zur Veräußerung bestimmte Ertrag maßgebend, nicht der Pflanzenbestand zur Tatzeit (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 – 3 StR 407/12, a. a. O., Rn. 25 ff.; ferner BGH, Beschluss vom 9. September 2024 – 2 StR 279/24, juris Rn. 5, 8 [zum KCanG]).

11b) Nach diesen Maßstäben ist für die Annahme eines Handeltreibens im Fall des beabsichtigten Verkaufs von – noch – anzubauenden Cannabispflanzen nicht entscheidend, ob der Täter den Tatbestand des Anbaus bereits verwirklicht oder zumindest nach seiner Vorstellung zu dessen Verwirklichung unmittelbar angesetzt hat. Vielmehr genügt es jedenfalls, wenn er den Besitz von Cannabispflanzen erlangt, wobei ausreicht, dass es sich um sogenannte Setzlinge handelt.

12aa) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen befanden sich in den Pflanzmulden der Kunststoffplatten Cannabissetzlinge und damit Canna- bis nach § 1 Nr. 8 KCanG. Unter den – nicht gesetzlich definierten – Begriff des Cannabissetzlings fallen Jungpflanzen und Sprossteile ohne Blüten- oder Fruchtstände, die zur Aufzucht von Cannabispflanzen verwendet werden sollen, sich aber von dem gesetzlich nicht als Cannabis eingeordneten Cannabissteckling im Sinne des § 1 Nr. 6 KCanG dadurch unterscheiden, dass sie eingepflanzt sind (s. BT-Drucks. 20/8704 S. 91; Patzak/Fabricius/Patzak, BtMG, 11. Aufl., § 1 KCanG Rn. 8; zur gleichgelagerten rechtlichen Einordnung nach dem früher anzuwendenden BtMG Patzak, NStZ 2012, 515).

13bb) Die Übernahme von Cannabissetzlingen in der Absicht, die zu einem späteren Zeitpunkt erwarteten Blüten als Marihuana (vgl. § 1 Nr. 6 und 8 KCanG) gewinnbringend zu verkaufen, stellt bereits eine auf den Umsatz von Cannabis gerichtete Tätigkeit dar. Sie ist nicht dem Stadium der straflosen Vorbereitung – ebenso wenig demjenigen des Versuchs (§ 34 Abs. 2 KCanG) – zuzurechnen.

14Als bloße Vorbereitungshandlungen sollen aus dem grundsätzlich weit verstandenen Tatbestand des Handeltreibens lediglich Verhaltensweisen ausgeschieden werden, die nach wertender Betrachtung noch keine Nähe zu einem konkreten Umsatzgeschäft aufweisen, sondern in dessen Vorfeld liegen (s. BGH, Beschlüsse vom 15. Juni 1994 – 3 StR 54/94, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 43; vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 265 f.; Patzak/Fabricius/Patzak, BtMG, 11. Aufl., § 29 Rn. 243, 376). Maßgeblich für diese Abgrenzung ist, ob aufgrund des zu beurteilenden Verhaltens der in Aussicht genommene Umsatz konkretisiert werden kann (s. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, a. a. O., S. 266); dazu müssen Art und Menge der Droge hinreichend bestimmt werden können. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Tathandlung ein Umsatzgeschäft tatsächlich fördert oder überhaupt dazu geeignet ist (vgl. BGH, Urteil vom 33920. Januar 1982 – 2 StR 593/81, BGHSt 30, 359, 361; Beschluss vom 11. Juni 2001 – 1 StR 111/01, juris; Patzak/Fabricius/Patzak, BtMG, 11. Aufl., § 29 Rn. 227).

15Anders als das bloße Bereithalten von für den Betrieb einer Plantage eingerichteten Räumlichkeiten oder das Herbeischaffen von Gerätschaften und gärtnerischem Material zu ihrem Betrieb (vgl. BGH, Beschluss vom 3. August 2011 – 2 StR 228/11, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 78 Rn. 4 f.) sind bei der Inbesitznahme von Cannabissetzlingen Art und Menge der Droge hinreichend konkretisiert. Der Entschluss des Täters, eine bestimmte Rauschgiftmenge zu veräußern, verdichtet sich durch die Übernahme einer konkreten Anzahl von Setzlingen auf die von diesen zu erwartenden Erträge, auch wenn das zu verkaufende Marihuana als solches noch nicht vorhanden ist. Darauf, dass die Setzlinge selbst nicht Gegenstand späterer Verkaufsgeschäfte werden sollen, sondern die zu veräußernden pflanzlichen Erzeugnisse erst noch zu gewinnen sind, kommt es nicht an (so aber BGH, Urteil vom 15. März 2012 – 5 StR 559/11, NStZ 2012, 514 Rn. 6 ff.). Insoweit unterscheidet sich dieser Fall nicht von demjenigen, in der die Pflanzen schon in eine Plantage eingebracht wurden. In beiden Konstellationen kann der erwartete und damit später umzusetzende Ertrag anhand der Jungpflanzen bestimmt werden (s. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 – 3 StR 407/12, BGHSt 58, 99 Rn. 25 ff.). Deshalb trägt der Einwand nicht, die durch Aufzucht zu gewinnenden Blütenstände seien noch nicht existent und die Pflanzen daher nur stofflicher Träger der künftig zu erzeugenden Droge (so allerdings BGH, Beschluss vom 15. März 2012- 5 StR 559/11, NStZ 2012, 514 Rn. 8).

16Dies gilt umso mehr, als das Gesetz, wie dargelegt (s. unter aa]), Cannabissetzlinge anders als -stecklinge und weiteres Vermehrungsmaterial als Cannabis und damit gerade nicht als ein von der Droge verschiedenes Vorprodukt einordnet. Folglich bezieht sich ein Erwerb der Setzlinge unmittelbar auf das regulierte Rauschmittel und ist mithin bereits als ein Teil des tatsächlich vollzogenen Umsatzgeschäfts zu beurteilen (s. Patzak, NStZ 2012, 515, 516; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 599; allgemein zum Handeltreiben durch Inbesitznahme BGH, Urteile vom 20. Januar 1982 – 2 StR 593/81, BGHSt 30, 359, 361; vom 23. September 1992 – 3 StR 275/92, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 35). Es kann dahinstehen, ob die Frage anders zu beurteilen wäre, falls im Zeitpunkt der Inbesitznahme der Setzlinge die Plantage noch einzurichten ist und daher noch weitere Vorbereitungen für deren Betrieb getroffen werden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2012 – 5 StR 559/11, NStZ 2012, 514 Rn. 6 ff. m. w. N.); denn nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen war dies hier nicht der Fall.

17cc) Der Tatbestand des Anbaus von Cannabispflanzen, der das Erzielen pflanzlichen Wachstums durch gärtnerische Bemühungen umfasst (s. BGH, Urteil vom 6. September 2023 – 6 StR 107/23, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Anbau 3 Rn. 8; BeckOK BtMG/Hollering/Köhnlein, 25. Ed., § 34 KCanG Rn. 85; Patzak/Fabricius/Patzak, 11. Aufl., BtMG § 29 Rn. 43), hat keine Begrenzungsfunktion für denjenigen des Handeltreibens mit Cannabis (vgl. aber BGH, Urteile vom 15. März 2012 – 5 StR 559/11, NStZ 2012, 514 Rn. 10; vom 2. November 2022 – 6 StR 239/22, NStZ 2023, 681 Rn. 19 f.; Beschluss vom 3. August 2011 – 2 StR 228/11, NStZ 2012, 43 f.; MüKoStGB/Oğlakcıoğlu, 4. Aufl., § 29 BtMG Rn. 66).

18Auch anderen Tatbeständen des § 29 Abs. 1 BtMG und des § 34 Abs. 1 KCanG, die ebenfalls Teilakt eines Handeltreibens sein können, kommt eine derartige Sperrwirkung nicht zu. So wird in Fällen des sogenannten Verbalhandels, in denen es zur Abwicklung des vereinbarten Drogenkaufs nicht mehr kommt, die Strafbarkeit des Händlers weder durch die Tatbestände des Erwerbs oder des Sichverschaffens – einschließlich der Entgegennahme (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juni 2024 – 3 StR 158/24, NStZ-RR 2024, 311, 312) – noch denjenigen des Besitzes begrenzt (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juli 1954 – 3 StR 657/53, BGHSt 6, 246, 247; vom 12. August 1986 – 1 StR 360/86, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 4; vom 14. April 1999 – 3 StR 22/99, NJW 1999, 2683, 2684 ff.). Diesbezüglich können bereits ernsthafte An- und Verkaufsbemühungen für die Tatvollendung genügen (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 2004 – 2 StR 232/04, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 61; Beschlüsse vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252; vom 24. Januar 2023 – 6 StR 500/22, StV 2023, 467 Rn. 5; BeckOK BtMG/Becker, 25. Ed., § 29 Rn. 84 ff.).

19Im Gesetz und in den Gesetzesmaterialien findet sich kein Anhalt dafür, den Anbau anders zu behandeln als jene Begehungsformen und ihm – im Gegensatz zu ihnen – eine die Strafbarkeit wegen Handeltreibens begrenzende Wirkung zuzusprechen. Eine solche Privilegierung des Anbautäters kann weder dem Betäubungsmittelgesetz noch dem Konsumcannabisgesetz entnommen werden. Die gesetzlichen Handlungsformen können sich zwar im Einzelfall überschneiden; ein Rechtssatz, wonach die Erfüllung eines Tatbestandes von der Verwirklichung eines anderen abhängt, ist aber jedenfalls für die hier zu beurteilende Konstellation nicht anzuerkennen. Jede vom Gesetzgeber gewählte Handlungsbeschreibung betrifft einen spezifischen Umgang mit dem Betäubungsmittel beziehungsweise Cannabis (zum KCanG vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 90 ff.), den er als für sich gesehen strafwürdig erachtet und für den der jeweilige Grundtatbestand den gleichen Strafrahmen vorgibt.

20Die Annahme einer Begrenzung durch den Anbautatbestand führte schließlich zu Wertungswidersprüchen. Einigt sich der Täter mit einem Abnehmer darauf, ihm den Ertrag einer noch nicht mit Pflanzen bestückten Cannabisplantage zu liefern, steht nach den vorgenannten Grundsätzen der Annahme des vollendeten Handeltreibens nichts entgegen, obwohl die mit dem Inverkehrbringen des Rauschgifts einhergehende spezifische Gefährdungslage für das geschützte Rechtsgut (dazu BVerfG, Beschluss vom 18. September 2006 – 2 BvR 2126/05, NJW 2007, 1193, 1194) bei diesem Geschehen noch deutlich entfernter liegt als in dem Fall, in dem sich der Täter (gegebenenfalls – wie hier – sogar wirkstoffhaltige) Cannabispflanzen beschafft und ebenfalls den Entschluss fasst, den späteren Ertrag zu veräußern.

21dd) Die vorgenommene Auslegung überdehnt nicht in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise den Tatbestand des Handeltreibens (so aber BGH, Urteil vom 15. März 2012 – 5 StR 559/11, NStZ 2012, 514 Rn. 9). Denn sie hat nicht zur Folge, dass jede nur entfernt auf einen Güterumsatz gerichtete Handlung als tatbestandsmäßig anzusehen wäre. Ein, wie dargestellt (s. oben bb]), wesentliches Kriterium zur Abgrenzung des Handeltreibens zu straflosen Vorbereitungshandlungen ist die hinreichende Konkretisierung des Umsatzgeschäfts, auf welches das in Rede stehende Verhalten gerichtet ist. Daher fallen typische Vorbereitungshandlungen, wie etwa der Ankauf von Gerätschaften für einen späteren Anbau, auch dann nicht unter § 2 Abs. 1 Nr. 4, § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG, wenn die Vorschriften im dargelegten Sinne verstanden werden.

Anmerkung

I. Wie zu erwarten war,^[1] beschäftigt das KCanG zunehmend den BGH. Nachdem der Zweite Senat im Sommer 2024 sogleich den Großen Senat angerufen hat,^[2] um zwei Probleme rund um die Freimengen beim Besitz einer einheitlichen Lösung zuzuführen, initiiert der Dritte Senat nunmehr ein 340Anfrageverfahren, das ebenfalls zu einer Entscheidung des gemeinsamen Spruchkörpers führen könnte (§ 132 Abs. 3 S. 1 GVG). Im Unterschied zum Zweiten Senat geht es ihm aber nicht etwa um die Klärung neuer Rechtsfragen, sondern erstaunlicherweise darum, das Handeltreiben nach der Reform noch weiter auszulegen als im BtMG. Konkret will der Dritte Senat die bislang überwiegend anerkannte Begrenzungsfunktion des Anbau-Tatbestands aufgeben und fortan bereits die Inbesitznahme von »Setzlingen« als vollendetes Handeltreiben bewerten, falls eine Plantage eingerichtet und der gewinnbringende Verkauf der Ernte beabsichtigt ist.

II. Rückblick: Seitdem sich professionelle Indoor-Plantagen in Deutschland wachsender Beliebtheit erfreuen, haben sich Revisionsentscheidungen immer wieder mit denjenigen Fällen zu beschäftigen, in denen der polizeiliche Zugriff vor der Inbetriebnahme oder zwischen verschiedenen Anbauvorgängen erfolgt ist. In den 2010er-Jahren entwickelte sich hier eine der wenigen Restriktionen des Handeltreibens, nachdem der Große Senat in seiner Grundsatzentscheidung von 2005 eine »deutliche Einschränkung des Anwendungsbereichs« u. a. darin gesehen hatte, dass in der Rechtspraxis typische Vorbereitungshandlungen »weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes« ausgeschieden werden.^[3] Als Abgrenzungskriterium sollte insbesondere darauf abgestellt werden, ob die in Aussicht genommene Tat hinreichend konkretisiert ist.^[4]

Im Nachgang zu diesen mahnenden Worten entschied zunächst der Dritte Senat (entgegen dem Antrag des GBA), dass die Anmietung eines Hauses, um darin eine Cannabis-Plantage zu errichten, bei »wertender Betrachtung« noch kein vollendetes Handeltreiben darstellt.^[5] Diese Entscheidung griff der Zweite Senat später auf und postulierte erstmals eine allgemeine Begrenzungsfunktion des Anbauens dergestalt, dass Handeltreiben (in Form des Teilakts des Anbauens zum gewinnbringenden Umsatz der Ernte) nicht vor dem unmittelbaren Ansetzen zur Aussaat oder zum Anpflanzen beginnt.^[6] Hierzu komme es nicht schon mit dem Beginn der Installationsarbeiten, sondern regelmäßig erst mit dem Heranschaffen des Saatguts oder der »Setzlinge« an die präparierte Fläche.^[7]

Kurz darauf bewertete der Fünfte Senat die Übernahme und den Transport von »Setzlingen« fernab der Pflanzung ebenfalls als straflose Vorbereitungshandlungen.^[8] Zur Begründung stützte er sich u. a. darauf, dass das später zu verkaufende Cannabis noch nicht existiert und allenfalls in den »Setzlingen« angelegt ist, die ihrerseits weder verkauft werden sollten noch »angepflanzt« waren.^[9] Eine andere Auslegung würde den ohnehin schon weiten Begriff des Handeltreibens in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise ausdehnen und die Abgrenzung zum Vorbereitungsstadium erschweren.^[10] In systematischer Hinsicht rekurrierte der Fünfte Senat auf die o. g. Begrenzungsfunktion des Anbauens, wobei der Angekl. auch insoweit noch nicht zum Versuch angesetzt hatte.^[11]

Dieser Ansicht schloss sich der Dritte Senat beiläufig an,^[12] wohingegen der Zweite Senat leise Zweifel anmeldete, ob er ihr »in allen Punkten« folgen würde, insbesondere falls die »Setzlinge« bereits in die Plantage »eingebracht« seien – wenngleich unklar bleibt, was genau darunter zu verstehen sein soll.^[13] Dessen ungeachtet bekräftigte der Fünfte Senat seine restriktive Linie später erneut, und zwar in einem Fall, in dem »Stecklinge« im Eingangsbereich des Hauses gelagert wurden, bevor sie »wenige Schritte entfernt« eingepflanzt werden sollten.^[14] Zuletzt spannte der Sechste Senat die Begrenzungsfunktion ähnlich weit und hielt die Aufbewahrung von selbst gezogenen »Setzlingen« auf dem Grundstück der Plantage für nicht ausreichend.^[15] Der Erste und Vierte Senat haben sich bisher nicht zu der Frage geäußert.^[16]

III. An dieser im Kern gefestigten Rechtsprechung rüttelt der Dritte Senat nun gehörig, denn er will sie nicht bloß in Randbereichen korrigieren, wie es der Zweite Senat für den Fall angedeutet hat, dass die »Setzlinge« bereits zur Anpflanzung bereitstehen, sondern die Begrenzungsfunktion des Anbauens vollständig abschaffen. Soweit er zu Beginn auf die Gesetzesbegründung zum KCanG Bezug nimmt,^[17] die wiederum auf die Rechtsprechung zum BtMG verweist,^[18] spricht dies eher gegen eine Änderung. Ein gesetzgeberischer Wille, das Handeltreiben im neuen Recht über die Praxis zum BtMG auszudehnen, ist nicht ersichtlich – im Gegenteil (dazu 4.). Doch die historische Auslegung schätzt 341der BGH (nur) beim KCanG bekanntlich gering, wie schon das Festhalten am überkommenen Grenzwert der nicht geringen Menge gezeigt hat.^[19]

1. Zentral ist die Erwägung, dass es sich bei den 899 in sog. Trays (= Paletten mit Pflanzmulden, die Erde enthalten) transportierten weiblichen Pflanzen mit einer Wuchshöhe von 12 bis 15 cm und insgesamt 7 g THC-Anteil um »Setzlinge« und damit (?) um Cannabis i. S. d. § 1 Nr. 8 KCanG handeln würde.^[20] Unter den – im KCanG nicht enthaltenen^[21] – Begriff des »Setzlings« fallen nach Auffassung des Dritten Senats sämtliche Jungpflanzen und Sprossteile ohne Blüten- oder Fruchtstände, die zur Aufzucht von Cannabispflanzen verwendet werden sollen, sich aber von den per definitionem ausgenommenen »Stecklingen« i. S. d. § 1 Nr. 6 KCanG dadurch unterschieden, dass sie »eingepflanzt« seien.^[22]

a) Während der Umkehrschluss zur Legaldefinition in § 1 Nr. 6 KCanG nahelegt, dass sämtliche zur Anzucht von Cannabispflanzen verwendeten Jungpflanzen oder Sprossteile so lange »Stecklinge« sind, bis sie über Blüten- oder Fruchtstände verfügen,^[23] kann sich die Differenzierung des Dritten Senats im Ausgangspunkt auf einen Halbsatz in den Materialien stützen.^[24] Doch problematisch ist von vornherein, dass die Begriffe »Steckling« und »Setzling« – wie bereits oben ersichtlich wurde – in der Rechtsprechung^[25] und Literatur^[26] zum BtMG weitgehend synonym verwendet werden.^[27] Statt sich näher mit ihrer Unterscheidung im neuen Recht zu befassen,^[28] verweist der Dritte Senat bloß auf die vom Tatgericht – noch auf Grundlage des BtMG – getroffenen Feststellungen, dass es sich um »Cannabissetzlinge« gehandelt habe.^[29] Nach altem Recht war es aber einerlei, ob »Steckling« oder »Setzling« – beides fiel unter Cannabis und damit Betäubungsmittel i. S. d. Anlage.^[30]

b) Selbst wenn man mit einer nicht näher ausgeführten Literaturauffassung^[31] auf das Kriterium des »Einpflanzens« abstellt, irritiert die Subsumtion des Dritten Senats. Entgegen seiner Auffassung handelt es sich im zugrunde liegenden Fall nämlich um »Stecklinge«, die zwar ihrer Bezeichnung nach in Erde steckten, aber eben noch nicht um »Setzlinge«, weil sie noch nicht am Bestimmungsort gesetzt waren. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch liegt es fern, bei Jungpflanzen in einem provisorischen Gefäß mit ein bisschen Erde davon zu sprechen, dass sie »eingepflanzt« seien. Evident ist das bei kompostierbaren Trays, die mitsamt den »Stecklingen« eingegraben werden, aber der Akt muss grundsätzlich final begriffen werden als Beginn, eine vollständige Aufzucht bis zur Blüte durchzuführen.^[32] Das ist erst in dem Moment der Fall, in dem die »Stecklinge« an ihrem endgültigen Standort kultiviert werden – nicht schon bei der vorübergehenden Aufbewahrung oder dem Transport (!) in Töpfen bzw. Pflanzschalen, selbst wenn sie sich – wie für lebende Pflanzen notwendig – in festem Substrat befinden.^[33]

Dieses Verständnis dürfte gleichfalls einer jüngeren Entscheidung des Zweiten Senats zugrunde gelegen haben, auf die der Dritte Senat in seiner Anfrage nicht eingeht. Dort hatte der Angekl. »200 Cannabisstecklinge« gewinnbringend veräußert, was vom Tatgericht als Handeltreiben mit Cannabis beurteilt wurde. Insoweit stellte der Zweite Senat unter Verweis auf die Stellungnahme des GBA klar, dass »Stecklinge ... anders als eingepflanzte Setzlinge« nicht dem Cannabisbegriff unterfallen.^[34] Zwar waren die tatsächlichen Feststellungen insoweit lückenhaft (daher die Opportunitätsentscheidung), aber es ist nicht anzunehmen, dass die Jungpflanzen vom Erwerb bis zum späteren Verkauf frei in der Luft schwebten, sondern sie werden zwangsläufig in irgendeinem Substrat gesteckt haben.

Die Wortlautgrenze dürfte noch nicht überschritten sein, aber falls sich die Ansicht des Dritten Senats durchsetzt, würde aus dem im neuen Recht bewusst legalisierten »Steckling« als Teil von sog. Vermehrungsmaterial (§ 1 Nr. 7 KCanG) plötzlich ein strafrechtlich regulierter »Setzling« (= 342Cannabis i. S. d. § 1 Nr. 8 KCanG). In der Konsequenz wäre sowohl die typische Herstellungsweise von »Stecklingen«^[35] unmöglich als auch § 20 Abs. 3 KCanG konterkariert: Anbauvereinigungen dürften solche Jungpflanzen zwar theoretisch abgeben, aber der Erwerb wäre verboten, weil der Besitz von lebenden Cannabispflanzen ausschließlich am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt erlaubt (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 KCanG) und ein Versand wiederum nicht gestattet ist (§ 20 Abs. 5 KCanG).

2. Unter Verweis auf die o. g. Leitentscheidung des Großen Senats von 2005 befasst sich der Dritte Senat sodann mit der Frage, ob das spätere Umsatzgeschäft bei der Inbesitznahme von Setzlingen hinreichend konkretisiert ist.^[36] Zwar trifft es zu, dass im vorliegenden Fall die Art und Menge der Drogen (= Ertrag der 899 Pflanzen) – ebenso wie beim Anbau – grob geschätzt werden kann.^[37] Insoweit greift es aber zu kurz, lediglich auf den Umfang des Handelsgeschäfts abzustellen. Auch bei anderen Vorbereitungshandlungen ließe sich die (Mindest-)Menge theoretisch unter Beachtung des Zweifelssatzes prognostizieren. Dennoch reicht der bloße Einbau eines »Schmuggelverstecks« unstreitig nicht aus, selbst wenn feststeht, dass das Fahrzeug »zum Einsatz beim unerlaubten Heroinhandel eindeutig bestimmt« war.^[38] Anders als der Dritte Senat meint,^[39] wäre eine solche Schätzung nicht einmal bei der o. g. Anmietung einer Räumlichkeit oder Einrichtung einer Plantage ausgeschlossen. Eine hinreichende Konkretisierung des Umsatzgeschäfts muss daher noch weitere Parameter umfassen. Dazu gehört zum einen ein (potenzieller) Abnehmer, von dem vorliegend nichts mitgeteilt ist.^[40] Zum anderen muss das Umsatzgeschäft räumlich-zeitlich umrissen sein. Im Gegensatz zum (verbalen) Handeltreiben mit noch nicht vorrätigen Drogen, die jedoch andernorts existieren und ggf. kurzfristig beschafft werden können, zieht sich ein Anbauzyklus inkl. Ernte und Veredelung zwingend über mehrere Monate hin und ist keineswegs stets von Erfolg gekrönt (gärtnerische/technische Fehler, Schädlinge, Entdeckung).^[41] Zu Recht wurden Tätigkeiten, die sogar noch vor seinem Beginn liegen, daher bislang als »weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes« liegend ausgeschieden.

3. Gegen eine Begrenzungsfunktion wendet der Dritte Senat sodann ein, dass anderen Tathandlungen (Erwerb, Entgegennahme, Sichverschaffen und Besitz) keine Sperrwirkung zukomme und eine solche des Anbauens mithin systemfremd sei.^[42] Doch dieser vermeintliche Widerspruch rührt erkennbar von der extensiven Auslegung des Handeltreibens, wodurch die Vollendungsstrafbarkeit gerade in den vom Dritten Senat bemühten Fall des verbalen Handeltreibens in bedenklicher Weise vorverlagert wird.^[43] In einem System der »weiten Auslegung«^[44] ist jede Einschränkung ein Fremdkörper. Das systematische Argument lässt sich ebenso gut umkehren. Statt eine weitere dogmatische Inkonsistenz zu schaffen, indem eine für sich genommen straflose Vorbereitungshandlung zum Teilakt des Anbauens zugleich als vollendetes Handeltreiben bewertet wird, stellt sich dann die Frage nach weiteren Einschränkungen.^[45]

Für die Beibehaltung des versuchten Anbaus als äußerste Grenze des Handeltreibens spricht insbesondere, dass diese Tathandlung – im Gegensatz zu Erwerb, Entgegennahme, Sichverschaffen und Besitz – per se schon eine beträchtliche Vorverlagerung der Strafbarkeit mit sich bringt. Man stelle sich etwa vor, der Angekl. hätte es sich im vorliegenden Fall auf dem Weg zur Plantage anders überlegt und die Jungpflanzen an einen Dritten weiterverkauft.^[46] Das wäre nach neuem Recht eindeutig legal – solange man sie mit dem Zweiten Senat als »Stecklinge« bewertet.^[47] Nach Ansicht des Dritten Senats soll der Angekl. dagegen wegen vollendeten Handeltreibens strafbar sein. Ein Rücktritt käme also von vornherein nicht in Betracht, obwohl das Gesetz in § 34 Abs. 2 KCanG ein Versuchsstadium vorsieht.

4. Die Restriktion aufzugeben, würde sich schließlich nicht mit dem neuen Konzept rund um die legalen Erzeugungsformen vertragen. Damit der private Eigenanbau möglich ist, hat der Gesetzgeber Vermehrungsmaterial bewusst aus dem Cannabisbegriff und demzufolge den Strafvorschriften herausgenommen. Mit Samen und Stecklingen darf – außerhalb von Anbauvereinigungen, für die wegen 343ihrer nicht-kommerziellen Struktur und besonderen Rolle einzig strengere Regeln gelten (§ 20 KCanG) – grundsätzlich ohne Beschränkung umgegangen werden. Die Materialien begründen dies in Bezug auf Stecklinge mit der fehlenden berauschenden Wirkung.^[48] Auch wenn die verwaltungsrechtlichen Privilegien ausdrücklich nicht für Samen gelten, die zum unerlaubten Anbau bestimmt sind (§ 4 Abs. 1 KCanG), strahlt das neue Stadium der straflosen Anzucht auf die strafbaren Umgangsformen aus. Zum einen hat der Gesetzgeber auf eine allgemeine Versuchsstrafbarkeit des Anbauens verzichtet (§ 34 Abs. 2 KCanG) und zum anderen hat er den Umgang mit Vermehrungsmaterial trotz der o. g. restriktiven Rechtsprechung zum BtMG liberalisiert. Diese Reduzierung der Strafbarkeit im Frühstadium des Umgangs mit Cannabis ist angesichts der (normativ) »geänderten Risikobewertung«^[49] sachgerecht. Von einer planwidrigen Lücke kann keine Rede sein.

IV. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vom Dritten Senat vertretene Unterscheidung zwischen »Stecklingen« und »Setzlingen« weder im Wortlaut des KCanG angelegt noch mit der bisherigen Verwendung der beiden Begriffe in Rechtsprechung und Literatur vereinbar ist. Wenn auf Grundlage eines Satzfragments in der Gesetzesbegründung auf das »Einpflanzen« abgestellt werden soll, muss dieser Akt (wie zuvor das »Anpflanzen«) als Setzen in die vorbereitete Pflanzung verstanden werden. Dagegen liegt die Subsumtion von Jungpflanzen in Trays nicht nur in sprachlicher Hinsicht fern, sondern führt auch zu erheblichen Unstimmigkeiten im begrifflichen und regulatorischen Konzept des KCanG. Obendrein würde die Aufgabe der Begrenzungsfunktion eine nach der Reform in keiner Weise mehr sachlich gerechtfertigte Vorverlagerung der (Vollendungs-)Strafbarkeit des Handeltreibens in das Vorbereitungsstadium des Anbauens bewirken.