Die Umdeutung fehlerhafter Verwaltungsakte gemäß § 47 VwVfG

1. Allgemeiner Rechtsgedanke

§ 47 VwVfG beruht auf einem allgemeinen, bereits vor Inkrafttreten des VwVfG auch für Verwaltungsakte anerkannten Rechtsgedanken, wonach eine willentlich getroffene rechtliche Regelung nicht wegen eines Fehlers rückgängig gemacht werden soll, wenn sie die Voraussetzungen einer anderen Regelung erfüllt, mit der das erstrebte Ziel ebenfalls erreicht werden kann.^[4] Dieser Rechtsgedanke findet sich im Zivilrecht in § 140 BGB verankert, der über § 62 S. 2 VwVfG auch auf öffentlich-rechtliche Verträge entsprechend anwendbar ist. § 47 VwVfG gilt dagegen nur für die Umdeutung von Verwaltungsakten in Verwaltungsakte. Gestützt auf diese Norm können daher Regelungen ohne Verwaltungsaktqualität (z. B. innerdienstliche Weisungen) nicht in Verwaltungsakte umgedeutet werden und umgekehrt; mangels planwidriger Regelungslücke scheidet auch eine analoge Anwendung aus. Gleichwohl lässt § 47 VwVfG die Möglichkeit offen, außerhalb seines Anwendungsbereichs eine Konversion anderer Rechtsakte auf den allgemeinen Rechtsgedanken zu gründen,^[5] so etwa die Umdeutung einer Verwaltungsvorschrift in eine andere.^[6] Auch bieten die kodifizierten Voraussetzungen des § 47 VwVfG maßgebliche Anhaltspunkte für die Anforderungen, denen anderweitige Umdeutungen aus rechtsstaatlichen Gründen zu genügen haben. Dies gilt insbesondere für die Erfüllung der formellen und materiellen Voraussetzungen des Rechtsakts, in den umgedeutet werden soll, die Identität der Regelungsziele und die Übereinstimmung mit der Regelungsabsicht der Behörde.^[7]

Beispiel 1 : Polizist P verehrt Karl Lagerfeld und trägt auch im Dienst einen Zopf und Schmuck wie sein Idol. Der Dienststellenleiter untersagt ihm dies mittels »Verfügung« unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung eines Zwangsgelds. Die Untersagung ergeht zwar in Form eines Verwaltungsakts, erfüllt als innerdienstliche Weisung jedoch nicht das Merkmal der Außengerichtetheit, so dass ihr Erlass als Verwaltungsakt unzulässig ist. Sie kann aber in eine innerdienstliche Weisung gleichen Inhalts umgedeutet werden, ^[8] wenn diese formell und materiell mit dem Dienstrecht übereinstimmt.

2. Fortbestand des Verwaltungsakts mit anderem Regelungsgehalt

Die Umdeutung eines Verwaltungsakts besteht darin, dass in dessen Verfügungssatz verändernd eingegriffen und die im Verwaltungsakt angeordnete Rechtsfolge durch eine andere Rechtsfolge ersetzt wird.^[9] Entgegen dem etwas missverständlichen Wortlaut des § 47 I VwVfG (»in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet«) führt die Umsetzung nicht zu einer vollständigen Ersetzung des gesamten Verwaltungsakts als solchem durch einen anderen. Vielmehr besteht der ursprüngliche Verwaltungsakt fort; er gilt lediglich als (ex tunc) mit einem anderen Regelungsgehalt erlassen als vor seiner Umdeutung.^[10]

3. Umdeutung als Erkenntnisakt

Aus dem Vorgenannten folgt, dass die Umdeutung einen Erkenntnisakt, einen Akt der Rechtsanwendung darstellt, durch den im Wege einer Fiktion festgestellt wird, mit welchem Regelungsgehalt die Behörde den Verwaltungsakt erlassen hätte, wenn sie sich der Fehlerhaftigkeit bewusst gewesen wäre.^[11] Die durch Umdeutung bewirkte Fortgeltung des Verwaltungsakts mit einer anderen Regelung tritt kraft Gesetzes – ex tunc auf den Erlasszeitpunkt zurückwirkend^[12] – ein und bedarf keiner positiven Entscheidung. Die Umdeutung selbst stellt mithin nach umstrittener, aber zutreffender Ansicht keinen Verwaltungsakt dar.^[13] Anderenfalls wäre es auch überflüssig, § 28 VwVfG in § 47 IV VwVfG für »entsprechend« anwendbar zu erklären, da die Anhörungspflicht für Verwaltungsakte bereits direkt gälte. Die Einstufung der Umdeutung als reinen Erkenntnisakt ist insofern von Bedeutung, als sie damit – unter den Voraussetzungen des § 47 VwVfG, nicht des allgemeinen Rechtsgedankens – neben der Ausgangs- und der Widerspruchsbehörde auch den Verwaltungsgerichten eröffnet ist, und zwar einschließlich der Revisionsinstanz, sofern die tatrichterlichen Feststellungen ausreichen.^[14]

Zugunsten der Gegenansicht^[15] streitet auf den ersten Blick der Wortlaut »kann« in § 47 I VwVfG, der auf die Notwendigkeit einer Ermessensentscheidung hindeuten könnte. Diese wäre aus Gründen der Gewaltenteilung den Behörden vorbehalten und den Gerichten verschlossen. Hiergegen spricht jedoch, dass die Umdeutung schon vor Inkrafttreten des VwVfG als Erkenntnisakt angesehen wurde und der Gesetzgeber explizit an die etablierten Grundsätze anknüpfen wollte.^[16] Ungeachtet dessen, dass die Umdeutung selbst keinen Verwaltungsakt bildet, ist die Behörde jedenfalls befugt, zu Klarstellungszwecken einen feststellenden Verwaltungsakt zu erlassen, durch den der geänderte Regelungsgehalt verbindlich festgestellt wird, der dem Verwaltungsakt infolge Umdeutung kraft Gesetzes innewohnt.^[17] Als reine Klarstellung führt indes auch diese Maßnahme die Umdeutung nicht kraft Willensakts konstitutiv herbei, sondern ist gleichermaßen Ausfluss eines Erkenntnisakts. Ein Ermessen (»kann«) besteht nur insofern, als die Behörde wahlweise die Umdeutung (deklaratorisch) feststellen oder – bei Zweifeln über deren Zulässigkeit – den Verwaltungsakt selbst gemäß §§ 48, 49 VwVfG aufheben und durch einen anderen ersetzen kann.^[18]

Hinweis : Deutet die Widerspruchsbehörde einen Ausgangsbescheid um, so erlässt sie zwar ebenfalls einen Verwaltungsakt, nämlich den Widerspruchsbescheid. Gegenstand desselben ist allerdings auch hier nicht die Umdeutung selbst, sondern der Ausgangsbescheid »in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat« (§ 79 I Nr. 1 VwGO), konkret also mit dem aus der Umdeutung hervorgehenden Regelungsgehalt.

4. Konsequenzen für den Rechtsschutz

Erlässt die Behörde den vorgenannten feststellenden Verwaltungsakt über die Umdeutung, kann dieser direkt angefochten und können die Voraussetzungen der Umdeutung überprüft werden.^[19] Unterbleibt eine solche Feststellung, bietet das Verhalten der Behörde jedoch Anlass zur Annahme, dass sie den Verwaltungsakt umgedeutet hat, kann der Betroffene die Behörde im Wege der Verpflichtungsklage zur Klarstellung des zugrunde gelegten Regelungsgehalts veranlassen.^[20] Hat der Betroffene bereits die ursprüngliche Regelung angefochten und erklärt die Behörde klarstellend die Umdeutung im Rahmen des Prozesses, so kann der Betroffene den Rechtsstreit im Wege der nachträglichen Klagehäufung, die als (jedenfalls sachdienliche) Klageänderung gemäß § 91 zu behandeln ist,^[21] auch auf diesen feststellenden Verwaltungsakt erstrecken. Für den Fall, dass die Voraussetzungen der Umdeutung nicht vorliegen, sollte hilfsweise weiterhin die Aufhebung der ursprünglichen Regelung beantragt werden, da deren potentielle Rechtswidrigkeit anderenfalls ohne Konsequenzen bliebe.

Deutet nicht die Behörde, sondern das Gericht den Verwaltungsakt um, so stehen zur Überprüfung die ordentlichen Rechtsmittel zu Gebote, soweit solche gegen die Entscheidung (noch) eröffnet sind.

1. Auslegung

So liegt zunächst der Unterschied zur Auslegung, ebenfalls ein Erkenntnisakt, darin, dass durch diese der Regelungsgehalt des Verwaltungsakts nur ermittelt, nicht aber ersetzt werden kann. Der Umdeutung eines Verwaltungsakts geht freilich dessen Auslegung unter Zugrundelegung des objektiven Erklärungswert analog §§ 133, 157 BGB^[22] voraus, um Aufschluss über eine etwaige Fehlerhaftigkeit zu gewinnen.^[23]

2. Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten (§ 42 VwVfG)

Offenbare Unrichtigkeiten wie Schreib- oder Rechenfehler kennzeichnet ein Auseinanderklaffen von Willen und Erklärung der Behörde. § 42 VwVfG ermöglicht hier eine Berichtigung, der jedoch nur die Funktion einer Klarstellung des falsch bezeichneten Gewollten, nicht aber einer inhaltlichen Korrektur zukommt;^[24] der Regelungsgehalt des Verwaltungsakts bleibt somit unberührt. Bedarf der Regelungsgehalt selbst einer Korrektur, weil der Verwaltungsakt nicht nur infolge Falschbezeichnung »unrichtig«, sondern inhaltlich fehlerhaft ist, greift § 42 VwVfG nicht ein.

Beispiel 2 : Wird Polizist P an eine andere Dienststelle abgeordnet und die Dienststelle irrtümlich falsch bezeichnet, kann dies nach § 42 VwVfG korrigiert werden, wenn kein Zweifel daran besteht, welche Dienststelle gemeint war. Kann P aus Rechtsgründen nicht an die gewünschte Dienststelle abgeordnet werden, hilft § 42 VwVfG hierüber – etwa durch »berichtigende« Benennung einer anderen Dienststelle – nicht hinweg, da insofern keine irrtümliche Falschbezeichnung korrigiert, sondern der (gewollte) Regelungsgehalt des Verwaltungsakts geändert würde.^[25]

3. Heilung und Unbeachtlichkeit formeller Fehler (§§ 45, 46 VwVfG)

Während die Umdeutung dem Verwaltungsakt einen geänderten Regelungsgehalt vermittelt, dienen § 45 und § 46 VwVfG der Aufrechterhaltung der ursprünglichen Regelung. § 45 und § 47 VwVfG sind hierbei nebeneinander anwendbar.^[26] Gegenstand der Umdeutung können nur fehlerhafte Verwaltungsakte sein, wobei zur Beurteilung der Fehlerhaftigkeit grundsätzlich der Erlasszeitpunkt maßgeblich ist.^[27] Die Heilung formeller Fehler i. S. v. § 45 VwVfG beseitigt jedoch im betreffenden Umfang die formelle Rechtswidrigkeit nach zutreffender Ansicht mit Wirkung ex nunc.^[28] Haftet dem Verwaltungsakt kein weiterer Fehler an, ist eine Umdeutung trotz anfänglicher Fehlerhaftigkeit ab diesem Zeitpunkt entbehrlich. Umgekehrt bedarf es keiner Heilung mehr, wenn der Verwaltungsakt zuvor umgedeutet wurde und die verletzte Verfahrensvorschrift für den aus der Umdeutung hervorgehenden Verwaltungsakt nicht gilt.

Auch neben § 46 VwVfG bleibt der Anwendungsbereich der Umdeutung prinzipiell eröffnet. Denn die Vorschrift schließt nur die Aufhebbarkeit des Verwaltungsakts wegen offenkundig nicht ergebniskausaler formeller Fehler im Rechtsbehelfsverfahren aus, lässt aber die Rechtswidrigkeit und damit die Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts i. S. v. § 47 I VwVfG unberührt. Findet die verletzte formelle Anforderung allerdings auch auf den aus der Umdeutung hervorgehenden Verwaltungsakt Anwendung, scheitert die Umdeutung. Denn dieser hätte dann entgegen § 47 I VwVfG nicht formell rechtmäßig erlassen werden können.^[29]

Beispiel 3 : Wird die gewerberechtliche Erlaubnis eines Immobilienmaklers wegen Unzuverlässigkeit »widerrufen«, obwohl die Unzuverlässigkeit und damit die Rechtswidrigkeit der Erlaubnis bereits anfänglich vorlagen, kommt die Umdeutung in eine Rücknahme ex nunc in Betracht. ^[30] Wurde der Makler im Widerrufsverfahren entgegen § 28 VwVfG nicht angehört, hatte dies aber offensichtlich keinen Einfluss auf die Widerrufsentscheidung, so schließt dieser formelle Fehler ungeachtet des § 46 VwVfG die Umdeutung aus, da auch der Rücknahme eine Anhörung des Maklers voranzugehen hätte. Die Behörde müsste die Anhörung somit nachholen, um eine Heilung gemäß § 45 VwVfG herbeizuführen. ^[31]

4. Ergänzendes Verfahren (§ 75 Ia VwVfG)

Das ergänzende Verfahren zur Behebung von Verfahrens- und Formfehlern sowie erheblichen Abwägungsmängeln von Planfeststellungsbeschlüssen gemäß der Planerhaltungsvorschrift des § 75 Ia 2 Hs. 1 VwVfG dient ebenso wie §§ 45, 46 VwVfG nur der Aufrechterhaltung, nicht aber der Ersetzung des Regelungsgehalts des Planfeststellungsbeschlusses. Eine solche Ersetzung läge auch jenseits der Grenzen, die der Durchführung des ergänzenden Verfahrens gesetzt sind. Denn dieses kommt nur zur Behebung von Fehlern des Planfeststellungsbeschlusses in Betracht, die nicht von solcher Art und Schwere sind, dass die Planung als Ganzes von vornherein in Frage gestellt erscheint. Das ergänzende Verfahren darf folglich nicht dazu führen, die Planung in ihren Grundzügen zu verändern und damit die Identität des planfestgestellten Vorhabens anzutasten.^[32] Konsequenterweise deutet die Rechtsprechung Planfeststellungsbeschlüsse, deren Fehlerhaftigkeit im ergänzenden Verfahren behoben werden kann, auch nicht um, sondern stellt – als Minus zur Aufhebung gemäß § 113 I 1 VwGO – ihre Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit fest.^[33] Erst wenn die Grenzen des ergänzenden Verfahrens überschritten sind, ist der Weg zur Aufhebung eröffnet, die – zumindest theoretisch – durch eine vorrangig zu prüfende Umdeutung vermieden werden kann.

5. Auswechslung und Nachschieben von Gründen

Von der Umdeutung, aber auch der schlichten Nachholung der formellen Begründungspflicht gemäß § 45 I Nr. 2 i. V. m. § 39 VwVfG zu unterscheiden sind ferner Instrumente, mit denen materielle Begründungsmängel bereinigt werden sollen. Sie bezwecken, einen inhaltlich nicht hinreichend tragfähigen Verwaltungsakt nachträglich abzustützen, ohne seinen Regelungsgegenstand zu ändern. Diesem Zweck dient zum einen die Auswechslung von Gründen einschließlich der Rechtsgrundlage des Verwaltungsakts durch das Verwaltungsgericht, welches die Rechtmäßigkeit unabhängig von der Begründung durch die Behörde zu beurteilen hat. Zum anderen ist die Behörde zum Nachschieben von Gründen berechtigt, so etwa von Ermessenserwägungen i. S. v. § 114 S. 2 VwGO.^[34] Diese Instrumente finden ihre Grenze dort, wo der Verwaltungsakt in seinem Wesen verändert wird, d. h. die Ebene der Begründung verlassen und auf den Verfügungssatz des Verwaltungsakts zugegriffen wird.^[35] Dann kann der Weg einer Umdeutung gemäß § 47 VwVfG beschritten werden.

6. Rücknahme und Widerruf (§§ 48, 49 VwVfG)

Im Vergleich zu Rücknahme und Widerruf^[36] bietet die Umdeutung den Vorteil, das Regelungsziel zu erreichen, ohne in einem weiteren Verwaltungsverfahren den bestehenden Verwaltungsakt – ggf. verbunden mit einer Entschädigungspflicht – aufheben und einen neuen erlassen zu müssen. Die Möglichkeit einer Umdeutung, durch die nur der Regelungsgehalt, nicht aber der Verwaltungsakt insgesamt ersetzt wird, ist daher vorrangig zu prüfen. Freilich stellt § 47 II 2 VwVfG sicher, dass die Beschränkungen, denen eine Rücknahme unterliegt, durch eine Umdeutung nicht umgangen werden.

1. Identität der Zuständigkeit

§ 47 I VwVfG fordert außerdem, dass die Behörde, die den fehlerhaften Verwaltungsakt erlassen hat, nach der Zuständigkeitsordnung auch die aus der Umdeutung hervorgehende Regelung hätte treffen können.

Im Beispiel 3 wäre die für den Erlass des (fehlerhaften) Widerrufsbescheids zuständige Gewerbebehörde auch für die (aus der Umdeutung hervorgehende) Rücknahme der Erlaubnis zuständig.

Bei der Erlassbehörde kann es sich auch um die Widerspruchsbehörde handeln. So kann etwa ein rechtswidriger Widerspruchsbescheid in einen rechtmäßigen Ausgangsbescheid umgedeutet werden, allerdings nur, wenn Ausgangs- und Widerspruchsbehörde identisch sind.^[45]

Beispiel 6 : Die Widerspruchsbehörde bestätigt die Entlassung eines Beamten auf Probe wegen fehlender Bewährung. Das Gericht hält sie für rechtswidrig. Im Zeitraum zwischen Ausgangs- und Widerspruchsbescheid ist der Beamte auch dienstunfähig geworden. Hier kann der rechtswidrige Widerspruchsbescheid in einen Erstbescheid über die Versetzung in den Ruhestand oder die Entlassung wegen Dienstunfähigkeit umgedeutet werden, wenn die Widerspruchsbehörde zugleich die hierfür zuständige Ausgangsbehörde wäre.

2. Einhaltung von Verfahrens- und Formvorgaben

Desgleichen müssen nach § 47 I VwVfG das durchgeführte Verfahren und die Form des fehlerhaften Verwaltungsakts auch den Verfahrens- und Formanforderungen der geänderten Regelung genügen. Der Erlass eines solchen Verwaltungsakts darf mithin an keine strengeren Verfahrens- und Formvorgaben geknüpft sein als derjenige des fehlerhaften Verwaltungsakts.

Im Beispiel 3 unterliegt die Rücknahme keinen strengeren Verfahrens- und Formanforderungen als der Widerruf.

Problematisch erweisen sich Konstellationen, in denen die ursprüngliche Regelung formell fehlerhaft erlassen und der Fehler gemäß § 45 VwVfG geheilt wurde. Nimmt man wie hier an, dass die Heilung nur ex nunc wirkt, die anfängliche Rechtswidrigkeit mithin fortbesteht, so führt dies dazu, dass der aus der Umdeutung hervorgegangene Verwaltungsakt nicht »in der geschehenen Verfahrensweise (...) rechtmäßig hätte erlassen werden können« (§ 47 I VwVfG). Um die Heilungsmöglichkeit vor dem Hintergrund der Umdeutung nicht leerlaufen zu lassen, erscheint es daher angezeigt, § 47 I VwVfG in dieser Hinsicht teleologisch zu reduzieren und (nur ex nunc) geheilte Fehler i. S. v. § 45 VwVfG für unschädlich zu erachten.^[46]